Informativos para Aula do dia 01/11

Informativos n.º 525, STF e 373, STJ:


Inf. 525, STF:

Plenário:

1) Impossibilidade – desmembramento do feito – ausência de denúncia a co-réu. Delação premiada – perdão judicial – arts. 13 e 14 Lei 9.807/99. Oferecimento de denúncia em primeiro grau de jurisdição de co-réu sem prerrogativa de função após três anos – exceção – prejuízo ao bom andamento do feito – Princípio Constitucional da Razoável Duração dos Processos. Oitiva de co-réu como informante – sem prestar compromisso – efetivar delação premiada. (AP 470 QO/MG)

2) Não obstante a revogação do antigo texto do art. 397, CPP, não foi intenção do legislador – silêncio eloqüente – impedir eventuais substituições de testemunhas – aplicar por analogia art. 408, CPC. (AP 470 QO/MG)

3) Importante: Nova regra, desde 2006 (8x2).Mesmo havendo a perda do cargo com prerrogativa de função, permanece o julgamento no Supremo, se o julgamento já tiver sido iniciado. Julgamento é unitário e se desdobra em decorrência do número plúrimo de julgadores. (Inq 2295/MG)

1ª Turma:

4) Somente houve o voto da Cármen Lúcia: Decidir sobre a possibilidade de continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor (Inf. 524, STF). Quanto a necessidade de perícia para aumentar a pena praticada no roubo, vimos que há duas correntes: Imprescindível a perícia para agravar a pena tendo em vista a necessidade da verificação da potencialidade lesiva (majoritária). Dispensável a perícia – basta o grau de intimidação (minoritária). (HC 94714/RS)

5) Constitucionalidade do art. 595, CPP – segue a mesma regra do art. 594, CPP – tendência que ambos sejam declarados inconstitucionais pelo Plenário. Lembre-se que a Lei 11.719/08, revogou o artigo 594, CPP, mantendo porém o art. 595, CPP. (HC 85369/SP)

6) Livramento condicional – facultatividade do exame criminológico. Segue: Nada obsta que o Tribunal de Justiça, em sede de agravo de execução promova nova análise dos requisitos, desde que fundamentada – efeito devolutivo do processo. (HC 93108/SP)




2ª Turma:

7) Cuidado – Importante: Tendência é que se o crime de tráfico de drogas tiver sido praticado antes da vigência da Lei 11.343/06, aplica-se a pena em abstrato do art. 12 da Lei 6368/76, combinada coma causa de diminuição do art. 33 da nova Lei, pois trata-se de retroatividade benéfica. Outrossim, se tiver sido praticado o crime de tráfico, após a nova Lei, não é cabível a união das Lei, ou se aplica a pena mais benéfica da Lei anterior ou aplicação a pena mais grave da Lei nova com a causa de diminuição desta. (Aguardem possível decisão do Plenário). (HC 95435/RS)

8) A Lei 7.492/86 tutela a higidez do sistema financeiro. Já a Lei 10.303/01 tutela a integridade do mercado de valor imobiliário. (HC 94955/SP)

9) Possibilidade de exceder o prazo para o término da ação penal desde que verificada a complexidade do feito e mediante fundamentação. (HC 95314/SP)

Atenção: Transcrição Pet 4444/SP – o pedido de explicações previsto no caso de prática de crimes contra a honra somente deve ser aplicado quando haja dúvida, equívoco ou ambigüidade. Nada impede que seja requerido a pessoa com prerrogativa de função, desde que não esteja em situação que se aplique a imunidade parlamentar – Leitura Obrigatória.


Inf. 373, STJ:

1) O STJ não é competente, originariamente, para apreciar habeas corpus cujos pedidos dizem respeito ao local da custódia, quando ela é da competência de autoridade policial, tampouco para examinar pedido de transporte do paciente no banco de passageiro das viaturas (camburões) da Polícia Federal. (HC 112.927/DF)

2) É cabível apelação residual (art. 593, II, CPP), ou habeas corpus, se vier a violar a liberdade de locomoção, da decisão que indefere o pedido de diligências no processo penal (RMS 21.075/SP)

3) Somente pode ser considerada falta grave a posse ou utilização de aparelho celular dentro do presídio após a previsão legal que incluiu tal punição na LEP. Não se aplica punição mesmo que haja resolução estadual anterior a novidade legislativa.(HC 75.799/SP)

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INF.: 525 STF

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Roteiro do Júri

Roteiro do Júri
Marcelo Bertasso (Juiz de Direito - Paraná)

É comum que Juízes se valham de roteiros para a presidência de sessões do Júri, afinal, trata-se de ato complexo e extenso, de modo que só depois de muita experiência alguém consegue realizá-lo sem recorrer a alguma cola.

Sendo assim, e diante das recentes alterações, peguei todos os meus roteiros, misturei, revisei e criei um novo, já atualizado. Peço aos leitores que militam ou gostam de Júri que enviem sugestões e críticas a respeito dele, para que eu possa aprimorá-lo. Segue:

I. INSTALAÇÃO
1. Declaro abertos os trabalhos da ____ sessão da ____ reunião do Tribunal do Júri da comarca de Altônia no ano de 2008. (art. 462).
- Verificar, nesse momento, se na urna estão os nomes dos 25 jurados sorteados (art. 462)
- Analisar pedidos de dispensa e adiamento e consigná-los em ata (art. 454 c/c 462).

2. Determino ao Sr. Escrivão que realize a chamada dos jurados sorteados (art. 463).

03. Tendo comparecido o número de ________ jurados declaro instalada a presente sessão.

04. Aos jurados faltosos (nomear) aplico a multa de R$ _________, ficando os mesmos desde já sorteados para a próxima sessão. (art. 443, § 1º e 445, § 3º).

05. Procederei a seguir o sorteio dos jurados suplentes, determinando ao senhor escrivão que consigne seus nomes e os notifica para comparecerem no dia _______, às _______ horas, para a próxima sessão. (art. 445).

06. Vai ser submetido a julgamento o réu: ___________________ (ler qualificação da denuncia). Determino ao senhor porteiro dos auditórios que apregoe as partes e as testemunhas, colocado em salas separadas as da acusação, das de defesa, (art. 447 e 454).

07. A seguir o Juiz declara: “Vou proceder ao sorteio dos sete jurados que deverão compor o conselho de sentença. Devo adverti-los, entretanto, que são impedidos de servir no mesmo conselho: marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro ou genro ou nora, cunhados durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta. Também não poderão servir os jurados que tiverem parentesco com o Juiz (_____________________________________), com o promotor (_____________________________________), com o advogado (_____________________________________), com o réu (_____________________________________) e com a vítima (_____________________________________). (art. 448 CPP).
Os jurados que serviram em julgamento anterior do mesmo processo (se houve) estão impedidos de servir.
Aqueles que se encontrarem nestas situações, queiram imediatamente se levantar!
Advirto-os, ainda, que uma vez sorteados não poderão comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, pena de exclusão do conselho e de multa de um a dez salários mínimos (art. 466, § 1º).
A defesa e a acusação poderão, ainda recusar, cada qual, imotivadamente, ate três jurados”.
Procederemos agora ao sorteio dos jurados. (sorteia normalmente o próprio juiz) A cada nome consultar as partes, iniciando-se pela defesa, sobre recusas. Convidar os não recusados para tomar assento.

08. Está formado o conselho de sentença, farei a exortação legal, e à chamada, cada um dos senhores deverá responder “Assim prometo”. Todos de pé. “Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir vossa decisão de acordo com a vossa consciência e com os ditames da Justiça” art. 472).
- Entregar aos jurados, nesse momento, cópias da decisão de pronúncia e de posteriores decisões que julgaram admissível a acusação, assim como cópia escrita do relatório a respeito do processo.

09. Podem sentar. Os senhores jurados não sorteados estão dispensados com nossos agradecimentos.

II. INSTRUÇÃO

10. Inquirição de testemunhas. Ordem: ofendido, testemunhas de acusação e defesa.
- As partes perguntarão diretamente às testemunhas. Nas testemunhas de defesa, as perguntas da defesa antecederão às do Ministério Público e do assistente de acusação.
- Jurados também reperguntam, mas por intermédio do Juiz presidente.
- Após ouvidas as testemunhas, consultar as partes acerca da possibilidade de dispensá-las de imediato ou se pretendem que permaneçam até o fim dos debates, para eventual reinquirição.
- Verificar necessidade de acareações.

11. Leitura de peças (somente as que se refiram a provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis).

12. Interrogatório do réu.
- Advertência ao réu de que tem o direito constitucional de permanecer calado, mas se trata do momento próprio de dar a sua versão dos fatos às pessoas que irão proferir o julgamento.
- Partes pergunta diretamente. Inicia-se pelo MP.

III. DEBATES

13. Palavra ao Ministério Público e à defesa. Tempo: uma hora e meia para cada.

14. Réplica e tréplica: uma hora.

- Havendo mais de um acusador ou defensor, devem combinar a distribuição de tempo.
- Mais de um acusado: duas horas e meia de debates e duas horas de réplica e tréplica.
- Atentar para o art. 478:
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II - ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
- A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado (art. 480).
- Apartes: doravante serão regulamentados pelo Juiz Presidente, e poderão durar até três minutos, que serão acrescidos ao tempo do aparteado (art. 497, inciso XII).

15. Findos os debates, verificar se desejam reinquirir testemunhas ou diligências.

16. Indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos (art. 480, § 1º).

17. Ler quesitos e indagar das partes se têm requerimentos a fazer. Explicar brevemente aos jurados os significados de cada quesito.

IV. JULGAMENTO E ENCERRAMENTO

18. Julgamento em sala secreta. Observar arts. 482 a 491 do Código de Processo Penal. O resultado não será identificado. O quarto voto pelo SIM ou pelo NÃO encerra a votação do quesito.

19. Leitura da sentença e encerramento da sessão. “Declaro encerrados os presentes trabalhos relativos à ____ sessão da ____ reunião periódica do corrente ano de __________, do Tribunal do Júri Popular desta comarca. Preleções e agradecimentos finais”.

Fonte: http://mpbertasso.wordpress.com

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O MOMENTO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA A PARTIR DA LEI Nº 11.719/08

Artigo muito legal de juiz do Paraná sobre o recebimento da denúncia depois das alterações do CPP.

O MOMENTO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA A PARTIR DA LEI Nº 11.719/08

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito no Paraná

A Lei nº 11.719/08, ao modificar o procedimento para julgamento de crimes de competência do juízo monocrático, instituiu verdadeira balbúrdia no ordenamento processual, diante da alteração da redação dos arts. 396 e 399 do Código de Processo Penal, que passaram a ter o seguinte teor:

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

(…)

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

Assim, aparentemente, a nova lei trouxe dois momentos para o recebimento da denúncia: um, logo após o seu oferecimento, e antes de citado o réu; outro, após a citação e a defesa preliminar, ocasião em que o magistrado enfrentará as situações previstas no art. 397, podendo, então, absolver sumariamente o denunciado.

Diante dessa antinomia, diversas foram as soluções propostas pela doutrina. Houve quem sustentasse que, a partir da nova lei, dois seriam os momentos de recebimento da denúncia, devendo o juiz, no segundo momento, ratificar o recebimento provisório anteriormente efetuado. Também sustentou-se que a denúncia seria recebida no primeiro momento, de modo que a regra do art. 399 do CPP referir-se-ia apenas à análise das causas de absolvição sumária do art. 397. Por fim, doutrinadores de nomeada têm sustentado que o recebimento da denúncia somente pode ocorrer após o contraditório prévio. Para esses, a regra do art. 396 deve ser interpretada conforme a Constituição, de modo que o termo citação deve ser substituído por notificação, desprezando-se o termo “recebe-la-á” constante do art. 396.

Entendo que a solução é encontrada de forma simples, atenta ao texto expresso da lei e partindo da interpretação histórica. Por ela, o exegeta cuida de verificar as circunstâncias que envolveram o momento de criação e aprovação da norma jurídica, buscando aferir os propósitos que levaram à edição do texto nos termos em que vazado. Assim, para que se possa averiguar o real alcance da reforma do Código de Processo Penal, é importante que se atente para as ocorrências que se deram no curso de sua aprovação.

Nesse passo, cabe mencionar a lembrança feita por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[1] de que a redação original do Projeto de Lei nº 4.701/01, que deu origem à Lei nº 11.719/08, previa, em seu art. 395, a ocorrência de um contraditório anterior ao recebimento da denúncia. Contudo, foi oferecida emenda na Câmara dos Deputados que alterou o teor da norma, incluindo o termo “recebê-la-á” ao então art. 396.

Diante dessa alteração substancial do conteúdo da norma, pode-se construir uma primeira e segura afirmação: se inicialmente o legislador pretendia que o recebimento da denúncia fosse precedido de contraditório, essa vontade desapareceu a partir do acolhimento da emenda acima citada. Num raciocínio inverso, pode-se concluir que, a partir da tal emenda, tudo o que o legislador não quis foi ver o recebimento da denúncia precedido de contraditório prévio pois, se o quisesse, bastaria ter mantido a redação original do projeto.

Assim, valendo-se uma interpretação histórica, já se pode lançar, como base da fundamentação deste artigo, a idéia de que a existência de um contraditório que antecedesse o recebimento da denúncia não figurava dentre os propósitos do legislador da reforma.

Além desse argumento, a análise da novidade legislativa, em cotejo com outros dispositivos do Código de Processo Penal, permite chegar à mesma conclusão, qual seja, de que o recebimento da denúncia, a partir da Lei nº 11.719/08, se dá na fase do art. 396.

Veja-se, de início, que tal dispositivo, ao utilizar os termos “recebê-la-á”, “citação” e “acusado”, deixa claro que o efetivo recebimento da denúncia ocorre quando o processo vai ao magistrado pela primeira vez, antes da defesa preliminar. Essa idéia é reforçada quando se recorre ao art. 363 do Código de Processo Penal, que dispõe que “o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”. Ora, se o “acusado” é “citado” para (e não após) oferecer defesa preliminar, formando-se a relação processual (que prescindirá de ato posterior), é evidente que isso ocorre porque a denúncia já foi recebida, e isso ocorreu na fase prevista no art. 396.

Além disso, para demonstrar o acerto da tese, cabe observar a hipótese de o réu não ser localizado. Nos termos do parágrafo 1º do art. 363, “não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital”. Por outro lado, o parágrafo único do art. 396 determina que “no caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído”. Nesse caso, havendo citação editalícia e não sendo encontrado o réu, há que se aplicar a regra do art. 366 do Código de Processo Penal, que diz que “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.

A harmonização de todos esses textos somente ocorre se concluirmos que a denúncia foi recebida na fase do art. 396 do Código de Processo Penal. Com efeito, não se pode conceber que o réu seja “citado” por edital para oferecer resposta preliminar (cujo termo inicial começará a correr com sua apresentação em juízo) se a denúncia sequer foi recebida. A situação se agrava caso se pretenda aplicar a regra do art. 366. Embora o não recebimento da denúncia não obste a suspensão do prazo prescricional, não se pode falar em “produção antecipada de prova” sem denúncia anteriormente recebida, porque neste caso haverá grande dificuldade em se caracterizar essa prova pré-processual, na medida em que produzida sem denúncia recebida. Daí concluir-se que, efetivamente, o recebimento da denúncia, na sistemática estabelecida pela Lei nº 11.719/08, ocorre antes da defesa do denunciado.

Destarte, a única interpretação apta a tornar compatíveis todas as disposições do Código de Processo Penal acerca da formação do processo, recebimento da denúncia e citação (pessoal e editalícia) é a que considera que o recebimento da denúncia se dá na fase do art. 396.

O cotejo de dispositivos legais em um sistema de valores e normas (interpretação sistemática) é um meio válido para a solução de antinomias, e se revela especialmente adequado para as hipóteses de conflitos entre dispositivos de um mesmo Código. É que, nesse caso, a interpretação do diploma legal deve se dar de modo uniforme, considerando um texto como um todo e evitando contradições entre seus dispositivos, surgindo daí a necessidade de compatibilização entre eles.

Mas, adotando a tese defendida acima, como interpretar o art. 399, que também remete ao recebimento da denúncia?

Não entendo adequada a solução preconizada por alguns no sentido de que a norma ali contida estaria a prever um segundo momento de análise da denúncia, levando a seu recebimento.

O art. 395 prevê as causas de rejeição da denúncia e o art. 396, ao prever o momento de recebimento da denúncia, demonstra claramente que nessa fase o juiz poderá rejeitá-la se presentes as hipóteses do artigo anterior. Sendo assim, se o julgador recebe a inicial, não me parece que seja adequado estabelecer um segundo momento para análise de seu cabimento, re-analisando as hipóteses do art. 395.
Poder-se-ia dizer que, nesse segundo momento, o magistrado analisaria as hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal. Não me parece, contudo, a melhor solução, porque tais situações não se referem mais a rejeição da denúncia, mas sim a absolvição sumária.

O cotejo entre as hipóteses dos arts. 395 e 397 permite vislumbrar que, no primeiro caso, estamos diante de matérias processuais, cujo acolhimento, de regra, ensejará a rejeição da denúncia sem produzir coisa julgada material. Já no segundo caso temos verdadeira análise do mérito da demanda, que conduz à absolvição sumária (impropriamente empregada, apenas, no caso de existência de causa de extinção de punibilidade – art. 397, inciso IV) e produz, como efeito, a coisa julgada material.

Se é assim, não se pode falar em rejeição da denúncia na fase do art. 399 do Código de Processo Penal embasada em uma das hipóteses do art. 397, pois estas conduzem a juízo de mérito conducente à absolvição.

Dessa forma, parece-me inadequado o raciocínio de que haveria dois momentos de análise do cabimento da denúncia. Na sistemática da Lei 11.719/08, oferecida a denúncia e conclusos os autos ao juiz, ou este a rejeita por motivos processuais (art. 395), ou a recebe. Como ficariam, então, os arts. 397 e 399?

Em relação ao art. 397, a melhor solução é considerar que sua instituição propicia, no Processo Penal, a efetivação de julgamento antecipado (restrito ao caso de improcedência patente da pretensão punitiva). Com efeito, somente se justifica a regra do art. 397 do Código de Processo Penal quando o magistrado possa, antes da instrução e a partir dos elementos constantes dos autos, absolver sumariamente o réu (ou julgar extinta a sua punibilidade).

Trata-se, portanto, de mecanismo de antecipação do julgamento de mérito, antes do término da instrução, a fim de garantir solução célere nos casos de manifesta improcedência.

Por outro lado, o art. 399 deve ser interpretado como complemento do art. 396, verdadeira regra que se insere dentro do momento processual previsto no segundo dispositivo. Assim, há que se concluir que a regra do art. 399, adicionada ao sentido do art. 396 e complementando o termo “recebê-la-á”, apenas estabelece que o juiz, ao admitir o processamento da denúncia, além de determinar a citação do réu para apresentar defesa (art. 396), deverá, já no despacho inicial, designar audiência de instrução e julgamento (art. 399).

Tal conclusão se justifica por dois motivos principais. Em primeiro lugar, porque, tendo a reforma do Código de Processo Penal como tônica a promoção da celeridade nos julgamentos (daí a concentração de atos processuais em uma única audiência), não se pode admitir que o juiz tenha de aguardar a apresentação de resposta e a re-análise da admissibilidade da inicial para somente então designar essa audiência. Por celeridade, a data do ato já deve ser designada desde logo, evitando-se o retorno dos autos à conclusão, respeitando-se apenas o prazo de dez dias para apresentação de resposta. Os autos apenas voltarão ao juiz caso o acusado, em sua defesa, invoque a absolvição sumária, hipótese em que, acolhendo a tese, restará prejudicada a audiência. Não havendo invocação desse tema por ocasião da defesa, desnecessária a conclusão e o feito somente retornará ao magistrado (salvo eventual incidente processual) quando da realização da audiência.

O segundo motivo relaciona-se, uma vez mais, com a harmonização entre a interpretação dos demais dispositivos do Código de Processo Penal com as regras impostas pela reforma.

É que os arts. 352, 354 e 365 do Código de Processo Penal, que cuidam, respectivamente, dos requisitos do mandado, da carta precatória e do edital de citação, prevêem que tais documentos deverão mencionar o “juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer”. É evidente que o legislador, ao mencionar dia e hora para apresentação, refere-se à audiência, que agora é una, à qual deverá comparecer o réu.

Considerando-se que o mandado, a carta precatória e o edital de citação somente são expedidos após o recebimento da denúncia, e que nele deve haver menção à data de audiência, é curial que a data dessa audiência deverá constar do despacho de recebimento da denúncia.

Embora possa-se afirmar que tais determinações legais foram esquecida pelo legislador da reforma, não se pode olvidar que os artigos da Lei nº 11.719/08 devem ser interpretados de acordo com as disposições legais que remanesceram, formando um conjunto uno e coerente. Ignorar artigos remanescentes sem que os legislador os tenha revogado não é a melhor técnica interpretativa, porque a conseqüência é formar-se ilhas do Código de Processo Penal, umas atualizadas e aplicáveis e outras remanescentes e sem aplicabilidade. A melhor solução, portanto, é adequar as novidades legislativas ao corpo do Código de Processo Penal, o que resulta na adoção da tese aqui defendida.

Deste modo, há que se interpretar a regra do art. 399 do Código de Processo Penal como complemento do termo “recebê-la-á”, constante do art. 396, concluindo-se, com isso, que no despacho inicial o juiz receberá a denúncia e determinará a citação do réu para comparecer à audiência, que será designada em tal despacho, respeitando-se, apenas, o prazo de dez dias para apresentação de defesa.

Com isso, conclui-se que o procedimento trazido pela Lei nº 11.719/08 segue as seguintes etapas:
Oferecimento da denúncia
• Recebimento da denúncia já no despacho inicial, designação de audiência de instrução e julgamento e determinação de citação do réu para apresentação de defesa e comparecimento ao ato designado.
• Eventual análise, antes da realização da audiência, e em caráter prejudicial, de pedido de absolvição sumária veiculado pela defesa.
• Audiência de instrução e julgamento.

Por fim, há que se tecer algumas críticas à tese que considera que o recebimento da denúncia somente ocorre na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após efetivado contraditório prévio.

Data venia, não tenho essa como a melhor solução. A princípio, porque se afigura evidente a intenção do legislador de não adotar essa disciplina procedimental quando a extirpou do projeto de lei original, estabelecendo emenda que antecipou o juízo de recebimento da denúncia para antes da defesa.

Afora isso, a conclusão pela possibilidade de recebimento da denúncia apenas na fase do art. 399 do Código de Processo Penal somente poderia se dar caso se desprezasse o conteúdo do art. 396. Alguns doutrinadores sustentam que a solução seria interpretar o termo “citação”, contido no dispositivo, em notificação, acolhendo-se a expressão “recebê-la-á” em seu sentido meramente material e não jurídico.

Não me parece justificável, contudo, tamanho exercício hermenêutico, que acaba se transformando em verdadeira ginástica do exegeta para alterar o sentido de disposição que ficou claramente demonstrada na lei. Em outras palavras, o intérprete está não só a desprezar o expresso texto da lei, como a criar direito novo, agindo como verdadeiro legislador positivo.

Lênio Luiz Streck[2] foi quem, até o momento, enfrentou melhor o tema. Para ele, a solução do caso dar-se-ia pela interpretação do art. 396 conforme à Constituição, com nulidade parcial sem redução de texto, extirpando-se o termo “recebê-la-á”, por inconstitucional.

A despeito de ser logicamente adequada a solução proposta, não vejo argumento constitucional suficiente para considerar que a regra do art. 396 violaria o texto da Carta da República. Qual seria o artigo violado? Não há, em princípio, qualquer texto constitucional aplicável à hipótese.

Lênio Streck apóia sua fundamentação nos princípios da proibição do retrocesso e da isonomia. Segundo o autor, se leis especiais (como a Lei nº 8.038/90 e a Lei 11.343/06) garantem um contraditório prévio a determinados réus, também deveria o Código de Processo Penal fazê-lo. Com a devida vênia, não se pode cogitar de violação ao princípio da isonomia quando normas estabelecem ritos procedimentais diversos com base não em potenciais réus, mas em crimes que, em tese, podem ser cometidos por qualquer pessoa. O fator de discrimen para emprego de um ou outro procedimento não é o sujeito do delito, mas o delito em si (fator objetivo), daí porque é plenamente lícito ao legislador, considerando as peculiaridades de cada crime, estabelecer diferentes disciplinas procedimentais, sem que isso implique em tratamento desigual de pessoas.

Também não se afigura adequada ao caso a aplicação do princípio da proibição de retrocesso. Sobre ele, ensina George Marmelstein Lima[3]:
Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão.

(…)
A idéia por detrás do princípio da proibição de retrocesso é fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida da população. Qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais já implementadas para a plena realização da dignidade humana deve ser vista com desconfiança e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados.

Dois são os motivos a afastar a aplicação do princípio da proibição de retrocesso à hipótese trazida pela Lei nº 11.719/08. O primeiro é que tal princípio relaciona-se a direitos fundamentais de cunho social e relacionados com políticas públicas, não se aplicando a aspectos procedimentais de incidência da lei penal, que pouca ou nenhuma implicação terão na privação de liberdade (convenhamos, o fato de o juiz receber a denúncia antes ou depois da defesa não produz nenhuma alteração no status libertatis do acusado).

O segundo motivo é evidente: no sistema originário do Código de Processo Penal o juiz já recebia a denúncia antes da defesa do acusado e sem contraditório prévio. Portanto, se a sistemática restou mantida com a reforma, não há falar em retrocesso.

De resto, é comum que os defensores da tese de recebimento da denúncia na fase do art. 399 do Código de Processo Penal invoquem a interpretação constitucional como fundamento para seu entendimento. Contudo, como já dito, não há qualquer norma constitucional que trate do tema, ainda que de forma indireta (até porque, caso existisse comando constitucional que levasse à conclusão de que a denúncia somente poderia ser recebida após contraditório prévio, todos os processos posteriores a 1988 seriam nulos).

Para justificar o viés constitucional de sua tese, tais doutrinadores costumam invocar a aplicação da interpretação pós-positivista. Contudo, também com isso não angariam melhor êxito. A interpretação pós-positivista funda-se na primazia dos valores constitucionais sobre as normas escritas, mas sua invocação generalizada acaba levando a uma banalização da inconstitucionalidade. É comum que, nos dias atuais, qualquer alteração legislativa tenha sua constitucionalidade questionada com base em valores previstos na Constituição abstratamente. Contudo, não existe valor constitucional que garanta aos acusados direito a se contraporem à acusação antes de recebida a denúncia.

Quanto a esse último aspecto, cabe uma crítica. A doutrina recente tem conferido um grande valor à decisão de recebimento da denúncia. Diz-se que deve haver especial cuidado nesse ato, porque a partir dele o denunciado passa a ostentar a condição de réu. Isso, contudo, não pode trazer a ninguém qualquer demérito ou restrição à liberdade. O recebimento da denúncia é simples ato de admissão formal de uma peça processual, e a transformação do denunciado em réu é mera alteração da condição processual, mas não pode trazer conseqüências extra-autos em razão do princípio da presunção de inocência.

Se ninguém poderá ser considerado culpado até que condenado de forma definitiva, o fato de figurar como réu não pode trazer gravame algum. Daí o motivo que leva a jurisprudência a não admitir que processos penais em andamento possam ser considerados como maus antecedentes, por exemplo.

O exacerbado valor que a doutrina têm conferido ao recebimento da denúncia é incompatível com uma interpretação adequada da norma constitucional, em especial do princípio da presunção de inocência. Em razão dele, a condição de qualquer pessoa, antes do recebimento da denúncia, depois dele ou mesmo após condenação pendente de recurso é a mesma: inocente.

Sendo assim, inexistindo específico gravame oriundo do recebimento da denúncia, não se pode dizer que a Constituição exija do legislador a construção de procedimentos que garantam ao denunciado meios de se pronunciar antes desse juízo de delibação, de molde que não se pode invocar a inconstitucionalidade, por qualquer ângulo que se observe, da regra do art. 396 do Código de Processo Penal.

De resto, cabe observar que a interpretação que conclui que o recebimento da denúncia se dá na fase do art. 399 do Código de Processo Penal gera insuperáveis problemas processuais. Além da já mencionada incompatibilidade com outras normas do código (como o art. 366 e os arts. 354, 354 e 365), outro problema surge do cotejo desse diploma com o art. 397. Com efeito, ao se considerar que o recebimento da denúncia ocorre somente na fase do art. 399, há que se admitir que nessa fase o juiz terá de analisar, também, o pedido de absolvição sumária fundado no art. 397. Contudo, caso se acolha a tese, criar-se-á situação totalmente incompatível, porque o juiz absolverá o denunciado sem que sequer exista denúncia recebida (portanto, absolvê-lo-á do que?).

Sendo assim, não vejo motivo plausível que permita admitir que o recebimento da denúncia se dê na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após contraditório prévio, tese essa que, se acolhida, causaria inúmeras incompatibilidades interpretativas.

Destarte, conclui-se que, após o advento da Lei nº 1.719/08, o juiz, ao tomar contato com a denúncia, exercerá o juízo de recebimento ou rejeição, observando as hipóteses do art. 395 e, no primeiro caso, determinará a citação do réu para apresentar defesa e comparecer à audiência de instrução, também designada no despacho inicial. Por essa sistemática, antes da audiência, poderá o juiz, caso a defesa assim o requeira, absolver sumariamente o réu se presente alguma das hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal (exceto o inciso IV, que ensejará mera extinção de punibilidade).

Essa interpretação, além de permitir a compatibilização de todas as normas do Código de Processo Penal, viabiliza o desenvolvimento de um processo penal célere e menos sujeito a intercorrências, promovendo a celeridade procedimental, escopo fundamental da norma. Além disso, a exegese sustentada neste artigo se revela, numa interpretação histórica, mais consentânea com os propósitos do legislador ao modificar os termos do projeto original, afigurando-se, assim, como solução mais adequada para aplicação das normas da Lei nº 11.719/08.

[1] Solução para o absurdo legal e técnico do novo art. 396 do CPP. Jornal “O Estado do Paraná”, Caderno Direito e Justiça de 20/09/2008.
[2] Reforma Penal. O impasse na interpretação do art. 396 do CPP. Disponível na internet em: http://www.conjur.com.br/static/text/69984,1 . Acesso em 04/10/2008.
[3] Efeito Cliquet. Disponível na internet em http://georgemlima.blogspot.com/2008/03/efeito-cliquet.html. Acesso em 04/10/2008.

Pergunta e resposta:

1. edson brasil
boa noite,
gostei muito do artigo
apenas pergunto: o prazo legal estipulado de 10 dias do 396 começa correr a partir da ciência da parte ou do advogado, se vários réus, o prazo seria comum a todos a partir do primeiro advogado ter ciência? ou depois que todos tiverem sido intimados? Agora se um dos advogados ou a parte não for cientificado como poderia o juiz marcar a audiencia de instrução.
tks
edson

1. Marcelo Bertasso
Edson, suas perguntas foram muito boas. Vou tentar respondê-las:
1. O prazo de defesa corre a partir da citação pessoal do réu;
2. No caso de vários réus, penso que os prazos sejam individuais, não se aplica a regra do CPC.
3. Quanto à não citação de uma das partes, não há possibilidade de realizar a audiência de instrução e julgamento. O procedimento será similar ao que hoje ocorre no Juizado Especial Criminal: a audiência de instrução só ocorre com citação de todos os réus. Não sendo localizado um deles, convém desmembrar o processo quanto a ele.
É o que penso. Mas temos muitas coisas da lei nova a discutir. Mande suas opiniões.
Abraços,
Marcelo Bertasso

Fonte: http://mpbertasso.wordpress.com

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Roubo: Ideologia do Inimigo e o Momento Consumativo

Luiz Flávio Gomes
Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri, Mestre em Direito penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

A Primeira Turma do STF, em 16.09.08, no HC 92.450-DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, ratificou antigo entendimento do mesmo tribunal no sentido de que o roubo se consuma com o simples apossamento do bem, independentemente da inversão tranqüila da posse. Afirmou-se o seguinte: ainda que haja perseguição imediata e recuperação da coisa, ainda assim, tratar-se-ia de roubo consumado (não tentado).
Totalmente equivocado (com a devida vênia) esse posicionamento do STF (Primeira Turma). Dele o que se extrai de pronto é o fundo ideológico punitivista (ideologia do inimigo), que constitui a base do Direito penal do inimigo. Confundiu-se crime material (que exige resultado naturalístico para a consumação) com crime formal (que não exige esse resultado naturalístico).
Resultou obscurecida a distinção entre consumação formal (adequação do fato à letra da lei) e consumação material (que só ocorre com a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Desprezou-se a nítida diferença que existe entre crime de lesão e o crime de perigo.
Conceitos dogmáticos (técnico-jurídicos) elementares foram menosprezados na decisão mencionada, que retrata um claríssimo distanciamento entre a ciência penal (dogmática) e a jurisprudência.

Em virtude do preconceito ideológico, resultaram atropelados conceitos essenciais do Direito penal. A ideologia (do inimigo) gera, muitas vezes, verdadeiro eclipse da ciência (penal), numa espécie de obscuridade voluntária, que resulta numa brutal distorção de conceitos. O pior cego, também quando se trata do poder punitivo do Estado, é o que não quer enxergar. Sabe que tecnicamente está errado, mas não tem predisposição para superar seus prejuízos (pré-juízos) ideológicos.

Quando se consuma o delito de roubo (próprio)? Ora, cuidando de delito material (que exige resultado naturalístico para a consumação), parece evidente afirmar que o roubo próprio consuma-se no momento em que ocorre a efetiva lesão patrimonial. Não se trata de crime de perigo (que se consumaria com o simples desvalor da conduta dotada de periculosidade para o bem jurídico). Não se trata de crime formal (que também se consumaria com o simples desvalor da conduta). Roubo é um delito material (do ponto de vista naturalístico) e de lesão (do ponto de vista jurídico).

Não se pode nunca confundir o roubo (CP, art. 157) com a extorsão (CP, art. 158). Sob o enfoque naturalístico a extorsão é crime formal (não necessita de resultado naturalístico para se consumar). Sob o enfoque jurídico a extorsão é um crime de perigo (não se exige lesão do bem jurídico patrimonial, basta seu efetivo risco). O roubo (distintamente) é crime material (exige resultado naturalístico para se consumar) e de lesão (exige lesão efetiva ao bem jurídico patrimônio).

Conclusão: sem a efetiva (real, concreta e comprovada) lesão patrimonial não há que se falar em roubo (próprio) consumado, que exige desvalor da conduta (conduta perigosa para o bem jurídico) mais desvalor do resultado (lesão patrimonial efetiva). Enquanto o agente não tem a posse tranqüila da coisa subtraída não há que se falar em consumação, porque ainda não se concretizou o desvalor do resultado (a lesão). O apossamento da coisa, por si só, já representa um perigo para o bem jurídico (isso não se discute). Essa situação de perigo se desfaz no instante em que a coisa subtraída ingressa na esfera de disponibilidade tranqüila do agente.

Uma boa fórmula para decifrar essa questão ocorre quando o agente pode, com toda tranqüilidade, dizer: agora posso desfrutar da coisa subtraída. Enquanto essa situação de posse tranqüila não se dá, pode-se afirmar a ocorrência de um perigo para o bem jurídico (não uma lesão efetiva, que é necessária para a consumação do roubo).

O acórdão publicado no HC 92.450-DF fala em "roubo frustrado", que se consumou (sic). Cuida-se de ato falho (do relator) que bem explica o íntimo conflito entre o que ele sabe e o que ele concluiu. O eminente relator sabe que realmente houve um roubo frustrado, ou seja, tentado, mas concluiu pela consumação.

A técnica briga, muitas vezes, com a ideologia. Por razões técnicas o caso descrito (subtração e imediata perseguição, sem ter havido posse tranqüila) constitui roubo tentado. Em virtude de diretrizes ideológicas concluiu-se pela consumação.

Correto, assim, o posicionamento do Min. Marco Aurélio, que, embora vencido, traduzia a melhor doutrina bem como o ponto de vista técnico mais adequado. Pelo seu voto ele restabelecia a decisão do TJSP, que havia reconhecido o roubo tentado (acertadamente). Sem posse tranqüila (do bem subtraído) jamais se pode afirmar a consumação (material) do roubo, que exige lesão efetiva do bem jurídico tutelado pela norma penal.

Em Direito penal perigo é perigo, lesão é lesão. Uma situação de perigo (presente quando o agente é perseguido imediatamente e o bem é restituído) não pode nunca se confundir com lesão (que ocorre, no caso do roubo, quando o bem jurídico foi concretamente lesado).

Fazendo um paralelo com o homicídio: o dar a facada, o levar a vítima para o hospital, fazer cirurgia etc.: tudo isso ainda representa apenas um perigo para vida da vítima. No instante em que ela morre, o delito se consuma. No roubo: o subtrair o bem, o tentar se afastar do local dos fatos, o ser perseguido etc.: tudo isso representa mero perigo para o bem jurídico patrimonial. Quando acontece a posse tranqüila, consumado está o roubo. Antes disso, só existe uma situação de perigo (que retrata uma tentativa, nos crimes de lesão, não a consumação).

Enviado por: Mariana Pimentel Miranda dos Santos
RML Advocacia e Consultoria

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Se a moda pega: Gilmar X Joaquim!

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Conexão e Continência

Autor: Patrícia Donati de Almeida;


Resolução da Questão 48 - Versão 1: Direito Processual Penal

48. Concomitantemente, diversas pessoas saquearam um estabelecimento comercial, sem se conhecerem umas às outras. Trata-se de
(A) continência de ações, em razão do concurso de pessoas.

(B) conexão intersubjetiva por reciprocidade.

(C) conexão intersubjetiva por simultaneidade.

(D) conexão objetiva.

NOTAS DA REDAÇÃO

A questão cuidou de um importante tema do Direito Processual Penal: a conexão e a continência. Note-se que tais institutos, no Direito Penal, em nada se assemelham à conexão e continência do Processo Civil.

Vale lembrar que não estamos diante de critérios de fixação de competência, mas sim, de motivos ensejadores de alteração da competência.

Conexão é sinônimo de relação, nexo, de forma que, somente resta configurada quando houver algum liame entre uma e outra infração penal.

De acordo com a doutrina, a conexão se divide em três espécies: a) intersubjetiva; b) objetiva; c) instrumental.

Fala-se em conexão intersubjetiva quando houver necessariamente vários crimes E vários agentes, pouco importando se esses se uniram em concurso, reciprocidade ou simultaneidade.

a) Conexão intersubjetiva por concurso: duas ou mais infrações penais praticadas por várias pessoas em concurso;

b) Conexão intersubjetiva por reciprocidade: duas ou mais infrações penais cometidas por duas ou mais pessoas, umas contra as outras;

c) Conexão intersubjetiva por simultaneidade: duas ou mais infrações penais praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, sem qualquer ajusto prévio, sem uma saber da outra. Falas-se em conexão intersubjetiva ocasional.

Por conseguinte, a conexão objetiva (lógica ou material) se revela quando o crime é praticado para facilitar a execução de outro, ocultar-lhe ou garantir a manutenção da sua vantagem. E, por derradeiro, a conexão instrumental (probatória ou processual), que se concretiza quando a prova de um crime influencia na existência de outro.

É exatamente o que se extrai do artigo 76 do CPP (Código de Processo Penal), in verbis:

Art. 76 - A competência será determinada pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra a outra - conexão intersubjetiva;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas - conexão objetiva;

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração - conexão instrumental.

Assim, a conexão se revela como instrumento de unificação de processos que guardam, entre, si algum vínculo.

Já a continência, como o próprio nome indica, ocorre quando um fato criminoso contém outros, o que impõe que o julgamento de todos seja realizado em conjunto. É nesse sentido a determinação do artigo 77 do CPP.

Partindo dessa premissa, estudiosos do tema classificam a continência em objetiva e subjetiva.

a) Subjetiva: quando duas ou mais pessoas forem acusadas da mesma infração penal.

a) Objetiva: quando os crimes são cometidos na forma dos artigos 70, 73 e 74 do Código Penal, ou seja, em concurso formal, na aberratio ictus ou aberratio criminis.

Art. 77 - A competência será determinada pela continência quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração - continência subjetiva

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 70, 73 e 74 do Código Penal - continência objetiva.

Com base em todo o exposto, no caso apresentado na questão em análise - diversas pessoas saquearam um estabelecimento comercial, sem se conhecerem umas às outras - não há dúvidas de que estamos diante de hipótese de conexão intersubjetiva por simultaneidade (ocasional).

Fonte:lfg.com.br

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Conexão, continência e declaração de incompetência

Professor Vicente Greco Filho


۩. Da conexão e da continência
A conexão e a continência são fatos, resultantes de vínculos entre infrações penais ou seus agentes, que alteram o caminho ordinário de determinação da competência, impondo a reunião, num mesmo processo, de mais de uma infração ou mais de um agente.

É costume dizer-se que a conexão e a continência modificam a competência. Essa afirmação, porém, somente é válida no que concerne à competência em abstrato, ou seja, no caminho que se desenvolve antes da fixação definitiva, em concreto. O desaforamento, sim, modifica a competência em concreto, depois de definida. A conexão e a continência atuam antes dessa definição.

O legislador processual penal optou por definir legalmente os casos de conexão e continência, respectivamente nos arts. 76 e 77, mas é possível dizer que a conexão resulta de vínculos objetivos ou subjetivos entre infrações e que a continência resulta da unidade da ação delituosa. Ambas têm o mesmo efeito jurídico, que é a reunião dos processos ou o julgamento conjunto, regra, porém, não absoluta, porque se houver motivo relevante pode haver a separação. A conexão e a continência têm um fundamento funcional, ou seja, o julgamento conjunto facilita a apuração e assegura a coerência de decisões.

Entre os motivos relevantes para que não ocorra a reunião ou para que se separem os processos, cita o art. 80 do Código: se as infrações foram praticadas em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes ou se houver excessivo número de réus, ou ainda, para não prolongar a prisão provisória de algum deles. Essas hipóteses são exemplificativas, porque é admissível a separação se, por outro motivo relevante, o juiz reputá-la conveniente. O art. 79 cita mais três casos de separação: se em relação a algum acusado ocorre doença mental superveniente, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, que é o caso dos crimes inafiançáveis de júri, e se houver divergência nas recusas dos jurados por defensores diferentes
de réus diferentes, nos termos do art. 461.

A eventual incompatibilidade das decisões separadas será corrigida em grau de apelação e, até, em habeas corpus ou revisão criminal se a decisão for desfavorável ao acusado.

A conexão se diz subjetiva, objetiva ou instrumental, segundo a natureza do vínculo entre as infrações, podendo existir mais de um deles.


۩. Há conexão:
1. se duas ou mais infrações foram praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas. O vínculo, no caso, é objetivo-subjetivo (tempo-reunião das pessoas);

2. se as infrações foram praticadas por pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar. O vínculo é subjetivo;

3. se as infrações foram praticadas por várias pessoas umas contra as outras. O vínculo é subjetivo;

4. se as infrações foram praticadas umas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. O vínculo é objetivo, dizendo-se, neste caso, que a conexão é conseqüencial ou causal;

5. se a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. O vínculo é processual, denominando-se conexão instrumental ou probatória.

Há quem distinga a hipótese de conexão causal da conexão conseqüencial. Todavia, a diferença resulta, apenas, do ponto de vista de que se examinam as infrações. Do ponto de vista da primeira, esta é causa em relação à segunda, e esta, por sua vez, é conseqüência da primeira. E vice-versa. Daí preferirmos dizer que conexão causal e conseqüencial são sinônimos.


۩. Há continência:
1. se duas ou mais pessoas foram acusadas pela mesma infração;

2. se a infração foi cometida nas condições previstas nos arts. 70, 73, segunda parte, e 74 do Código Penal (15). Trata-se do concurso formal, do erro de execução quando é também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender e da ocorrência de resultado diverso do pretendido se também ocorre o pretendido. Nos três casos há mais de uma infração, mas apenas uma conduta.

Havendo conexão ou continência, os fatos devem compor um mesmo processo, e se, não obstante os vínculos, forem instaurados processos diferentes, a autoridade prevalente deverá avocar os outros, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso a unidade dos processos dar-se-á posteriormente, para efeito de soma ou de unificação das penas.



۩. São prevalentes :
1. o júri em relação aos outros órgãos de jurisdição comum;

2. a Justiça Federal em relação à estadual (Súmula 52 do Tribunal Federal de Recursos. Não há previsão expressa no Código porque na época de sua edição não havia Justiça Federal.). No caso de haver conexão com crime de júri prevalece o júri, mas este será organizado e presidido por juiz federal, de vara federal;

3. o tribunal de maior hierarquia, se houver um ou mais de um acusado com prerrogativa de função;

4. a Justiça Eleitoral em relação aos crimes comuns. A Justiça Militar nunca julga os crimes conexos comuns, que serão processados em separado perante o respectivo juízo competente. O Código refere, também (art. 79), que não haverá unidade de processos no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. Tal regra, porém, seria desnecessária, porque o objeto da prestação jurisdicional tutelar de menores não é a sanção penal, separando-se, naturalmente, a sua atividade;

5. no caso de concorrência de juízos da mesma justiça e, hierarquicamente, da mesma categoria:

a. o lugar da infração a que for cominada pena mais grave;

b. o lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações se as penas forem iguais;

c. o juízo que praticou qualquer ato ainda anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, ou seja, o juízo que se tornar prevento, se os critérios anteriores não definirem o juízo prevalente.

Estas regras não valem para dois tribunais de justiça ou dois Tribunais Regionais Federais, como ocorreria no caso de crimes praticados, por exemplo, por dois juízes subordinados a tribunais diferentes. No caso, cada um será julgado por seu respectivo tribunal. As regras valem, pois, para juízos de primeiro grau: todos da justiça comum ou todos da Justiça Federal, ou ainda, todos de justiça especial.



۩. Meios de declaração da incompetência


No processo penal, em todas as questões de competência, o próprio juiz pode declarar sua incompetência, segundo a regra básica de que o juiz é sempre o juiz da própria competência. Nesse sentido, toda incompetência, mesmo a territorial, é absoluta, porque pode ser reconhecida de ofício.

O segundo meio de declaração da incompetência é a exceção, que adiante será estudada. O terceiro é o conflito de competências, positivo ou negativo, adiante também estudado no capítulo sobre as questões e processos incidentes.



۩. Efeitos da declaração de incompetência


Declarada a incompetência, ocorre nulidade, por expressa cominação do art. 564, I, do Código. Todavia, se se trata de incompetência em razão da natureza da infração (aplica-se, também, à competência das justiças especiais e da Justiça Federal), ou material, como a do júri e outras, e incompetência por violação de competência funcional, a nulidade é absoluta. Se a incompetência é territorial ou por falta de aplicação das regras sobre conexão e continência, a nulidade é relativa, ou seja, depende de prova de prejuízo. O assunto, nulidade absoluta e relativa e prova de prejuízo, será amplamente tratado no capítulo pertinente às nulidades.

A despeito do fundamento funcional da conexão e da continência. a relatividade da nulidade decorre, inclusive, do grande número de situações em que é admissível a separação de processos ou a sua não-reunião, conforme descrito no item próprio, demonstrando que a unificação está sujeita a critérios de conveniência e conseqüentemente de existência, ou não, de prejuízo.

Cabe, todavia, desde logo, comentar o art. 567 do Código de Processo Penal, que dispõe: "A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente".

A finalidade do dispositivo é a de salvar da decretação da nulidade alguns atos processuais, como por exemplo os atos instrutórios.

São atos decisórios a sentença, o decreto de prisão preventiva ou outro ato que decida algum processo incidental, como o incidente de falsidade.

Há, contudo, polêmica a respeito da natureza do despacho de recebimento da denúncia ou queixa. Seria, ou não, decisório?

Sob o aspecto técnico processual, evidentemente que sim. É uma deliberação de grandes conseqüências e que jamais poderia ser considerada de mero expediente. Com o recebimento da denúncia ou queixa, o juiz assume a coação processual, interrompe-se a prescrição, o Código dá por instaurada a ação penal.

Todavia, se assim se entender à luz do art. 567, esse mesma artigo fica inutilizado, porque, se sua finalidade é preservar alguns atos processuais, a nulidade do recebimento da denúncia ou queixa torna nulo todo o processo, porque esse ato está colocado no limiar inicial da ação penal. Para salvar o dispositivo, portanto, pelo menos para os fins de nulidade, não se pode entender que o recebimento da denúncia ou queixa seja ato decisório.

Alguns juízes, para contornar o problema, têm ratificado o recebimento da denúncia. Tal providência, porém, em vez de resolver o problema, cria outro mais profundo, que é a incerteza sobre a data da interrupção da prescrição. Considera-se ela interrompida na data do primeiro despacho ou na data da ratificação?

Se se entender que é do primeiro, encurta-se o prazo do fato a essa causa interruptiva; se se entender que é do segundo, amplia-se esse prazo, mas encurta-se o que vai da data do recebimento da inicial até a sentença condenatória. Ambas as situações, conforme a hipótese, podem levar a confusão e prejuízo do acusado.

Por outro lado, se o primeiro despacho era válido e teve força interruptiva, não precisava de ratificação; se era inválido, o segundo não foi de ratificação, mas novo ato.

A ratificação não é prevista pela lei para essa hipótese, logo não deve ser utilizada por gerar a inconveniência acima aludida. Cabe ao juiz manifestar-se concludentemente sobre a nulidade, ou não, a partir do recebimento da denúncia ou queixa. Essa decisão poderá ser reexaminada por via recursal, dirimindo-se, logo, a divergência, em vez de se deixar uma dúvida latente de efeitos posteriores, com o perigo da inutilização do processo

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ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E JULGADOS IMPORTANTES PARA SUA PROVA

Autor: Bruno Haddad Galvão
Fonte: sosconcurseiros.com.br

1. Do cabimento irrestrito do habeas corpus

HC 9619 - O habeas corpus, para ser concedido, não depende da fase do processo ou da irrecorribilidade de sentença condenatória, quando o fundamento do pedido é a ameaça de sofrer ou o sofrimento de violência ou coação ilegal na liberdade de locomoção do paciente, em face de processo manifestamente nulo (...). Segundo Seabra Fagundes, evocado por Gulherme Estelita em Mandado de Segurança contra ato jurisdicional, cabe o habeas corpus “contra as coerções emanadas de autoridade judiciária, a despeito da existência das vias de recursos e até mesmo quando já utilizadas estas”.

HC - 11.466 - A decisão do magistrado de primeira instância que optou por não aplicar ao menor nenhum tipo de medida sócio-educativa, partiu do fato de que os únicos indícios de sua participação no ato infracional eram comprovadas única e exclusivamente pelos depoimentos, da vítima e de testemunhas, colhidos na fase inquisitorial. Por outro lado, o acórdão reformatório desta decisão se esteia justamente em depoimentos prestados em inquérito policial e não confirmados em Juízo, desconsiderando o fato de que justamente esta confirmação seria a única forma de se obter certeza razoável da participação do menor no delito. A única medida sócio-educativa que dispensa prova inconteste é a advertência. Já as outras medidas (...), especialmente a internação, demandam certeza profunda da participação do adolescente no evento delituoso, o que não é o caso.

2. A excepcionalidade da medida de internação

HC - 11276 – A diretriz determinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é no sentido de que a internação seja exceção, aplicando-se a esta medida sócio-educativa os princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Só é recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhada medidas menos gravosas” IDEM - HC - 10679

HC - 8836 – A medida de internação somente deve ser determinada em casos excepcionais e por períodos curtos, visto que a criança e o adolescente não devem ser privados do convívio da família.IDEM - HC - 8220

HC - 8443 – O sistema de internação, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, foi instituído como medida excepcional, somente aplicável nas expressas hipóteses descritas na Lei. Trata-se de medida extrema, que somente se justifica quando a infração é grave e outra medida, mais branda, não se mostra eficaz para a recuperação do menor.

HC - 7940 – A internação do menor é, efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade – em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa à reintegração do menor à sociedade. IDEMHC - 8717 – RHC 8949

RHC - 9315 – A medida de internação é considerada, ex vi legis, grave, devendo ser breve e excepcional (v. arts. 121 e 122 do ECA).

HC - 9262 – Constituindo a medida de internação verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente, deve sujeitar-se aos princípios brevidade e da excepcionalidade, só sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas menos gravosas.

HC - 10570 – Em observância aos objetivos do sistema, a internação só é recomendada quando não pode ser aplicada nenhuma das outras medidas sócio-educativas nos termos previstos pelo § 2º do art. 122 do ECA: em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada – sendo certo que não há tal conclusão no acórdão impugnado.

RHC - 7447 – O Estatuto da Criança e do adolescente deve ser interpretado da maneira que melhor atenda aos interesses dessas pessoas. Com isso, resguarda-se também a sociedade. Medidas restritivas do exercício do direito de liberdade devem ser reservadas para casos extremos

HC - 8908 – O sistema implantado pelo ECA tem caráter educativo, e não punitivo. As medidas ali previstas buscam reintegrar o jovem ao meio social, pelo que devem ser observados os princípios da brevidade e da excepcionalidade.

HC - 19848 - In casu, suficiente, tanto para resguardo da sociedade como para a recuperação do menor, a fixação da medida sócio-educativa de liberdade assistida com acompanhamento psicológico, eis que a teor do disposto no art. 122, § 2º, do ECA "em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada" (...).

HC - 8858 - A internação deve ser reservada a situações quando, na verdade, a família não tenha controle sobre o menor e que se exija um tratamento rigoroso.

HC - 19789/PR – Se, aliados aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, existem reiterados pareceres técnicos, recomendando a inserção do adolescente infrator no regime de semi-liberdade, não há porque perenizar decisão mantenedora de internação, notadamente se o seu precípuo fundamento diz respeito a um fato (rebelião) ocorrido quase um ano antes da sua edição.

3. Garantias processuais


HCs 9.236 – 8887 – 8858 -9725 – 11325 – 8969 – 98906 - RHC 9068


Eis o texto ementado destas decisões :“ As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os objetivos maiores da sua reeducação ,sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e adoção de posturas demonstrativas de realização de justiça. Nesta linha de visão impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da ampla defesa (...). Em sentido convergente: RHC -8612 – A regressão de medida reclama oitiva do menor-infrator (...) em observância ao caráter educacional de exceção da medida.

[1][1] RHC 9270 – Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas sócio-educativas, impõe-se que, na imposição das sanções, seja observado, com extremo rigor, o princípio da ampla defesa. Portanto, a prévia audiência do menor infrator, quando possível, se faz indispensável para que se observe o respeito à sua dignidade como pessoa, harmonizando-se, assim, a censura à reeducação. IDEM HCs - 11.180 - 10985

[1][1] Outros paradigmas: RESP 28886 SP; RESP 26049 SP; ROMS 1968 SP ; RESP 24442 SP e RHC 1641 RS



4. Competência para aplicação de qualquer medida sócio-educativa


Súmula 108, de 22.06.94, após decidir inúmeros precedentes, estatuiu que: a aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela pratica de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.


No recurso de Mandado de Segurança RMS 1967-6-SP, um dos paradigmas[1] da posição sumulada - após discorrer sobre o fato óbvio de que a aplicação de uma sanção, no Estado de Direito, compete ao juiz - demonstrou o relator a existência de dois tipos de remissão, a ministerial, antes (como forma de exclusão)e judicial, depois (como forma de extinção e suspensão) da instauração do processo. “Certamente a remissão acumulável com a aplicação da medida sócio-educativa há de ser apenas a que foi concedida judicialmente”, positivou aquela decisão. Seguindo nesta linha, o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo passou a obstar, de forma majoritária, a possibilidade de aplicação de qualquer medida sócio-educativa conjuntamente com remissão, seja ela ministerial ou judicial[2]. Caso aplicadas, tais medidas não ensejam internação pelo descumprimento (art. 122,III do ECA)[3]. É certo que, nos últimos tempos, diversas decisões do STJ têm autorizado a aplicação de medida sócio-educativa com remissão (RESP 156.176/SP, 141.138/SP, 157.012/SP, 252.544/SP, RHC 11099/RJ e HC 15062/MA)


"Esta Câmara tem entendido que a concessão de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (Ap. 16.775-0). Isto porque a "remissão representa a exclusão do processo. E, se remir é perdoar, há verdadeira contraditio in terminis no ato de perdoar e, ao mesmo tempo, sancionar, impondo qualquer medida ao adolescente (Ap. 19.183-0). A jurisprudência é no sentido de que a ausência do devido processo legal viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não é possível cumular-se à remissão medida sócio-educativa" (Apelação 50.887-0/8-00 - rel. Djalma Lofrano TJSP – Cam. Esp).| "Habeas Corpus - concessão de remissão com aplicação de medida sócio-educativa sem instauração de procedimento - inviabilidade - exigência do devido processo legal - ordem concedida" (HC 55.549.0/2 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp)| "Segundo entendimento desta Câmara, a outorga de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (TJSP - Acv. 16.775-0 - Rel. Weiss de Andrade - TJSP – Cam. Esp ) | "A remissão pré-processual do art. 126 do ECA mostra-se incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa, quer pelo membro do Parquet, quer pelo magistrado, posto que em hipóteses que tais, não se instaura o processo (Ag. Inst. 19.961-0 rel. Yussef Cahali - TJSP – Cam. Esp) | "Há evidente contraditio in terminis no ato de remir para em seguida impor reprimenda, até porque este ato, sem a formal instauração da causa, atenta contra os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (Ap. Civ. 18.730-0 rel. Yussef Cahali TJSP – Cam. Esp). No mesmo sentido Ap. Civ. 19.183 rel. Ney Almada. |"Menor - remissão - cumulação com medida sócio-educativa - incompatibilidade - necessidade do devido processo legal. A remissão pré-processual é incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa (JTJ-LEX 150/73) |"Realmente, a remissão pré-processual não se harmoniza com a aplicação de medidas sócio-educativas porque aquela, no caso, é perdão e forma de exclusão do processo (art. 126 do ECA). Portanto, a decisão agravada bem decidiu pelo arquivamento deixando de executar a medida sócio-educativa aplicada. Se fosse determinado o cumprimento da medida de liberdade assistida imposta, o menor iria sofrer evidente constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, reparável, inclusive, via de habeas corpus - passível de concessão até ex-officio, inobstante a alegada ocorrência de coisa julgada cujo mérito não se faz necessário examinar (Ag. Inst. 26.470-0/4 - rel. Pereira da Silva TJSP – Cam. Esp).


4. Restauração de decisões liberatórias de adolescentes avaliados favoravelmente por equipes técnicas. Necessidade de se bem fundamentar as decisões que restrinjam o direito de liberdade do cidadão



Contra tais decisões, em geral sumárias e mal fundamentadas, seja liminarmente, seja no mérito, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem em inúmeros habeas corpus impetrados pela defesa[4], restaurando a condição de liberdade pelo menos enquanto durasse o julgamento do agravo.


: “Tendo o paciente obtido a progressão, o retorno ao regime anterior somente é possível com a garantia do contraditório, permitindo-lhe manifestar, por meio de advogado, a sua defesa. Tratando-se do direito à liberdade, outro entendimento não é possível. O nosso sistema constitucional não permite que qualquer pessoa seja privada da sua liberdade sem que lhe permita qualquer manifestação a respeito (art. 5º inc. LIV, da Constituição Federal), razão porque a regressão à medida de internação não poderia ser concedida em sede de liminar” (HC 8443/SP)[5]



HC 8325 – Todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. É o que determina a própria Constituição Federal, em seu art. 93, IX. Em especial quando ameaçada a liberdade de adolescente, tendo em vista a natureza sócio-educativa da legislação pertinente.

HC 7940 – Deficientemente fundamentada a decisão do Desembargador do Tribunal “a quo” que concedeu efeito suspensivo a agravo de instrumento ministerial, para impedir progressão de medida sócio-educativa deferida pelo Julgador de 1º grau de maneira fundamentada e com base em laudos técnicos, concede-se ordem para permitir a progressão da medida de internação do menor para liberdade assistida, como originalmente determinado. IDEM HC 8717

HC - 7589 – É necessário (para que se ordene liminarmente a suspensão do desinternamento) que a decisão seja suficientemente fundamentada, com indicação objetiva dos motivos ensejadores da providência. Tal situação, todavia, não se encontra presente na espécie, pois o despacho sob enfoque apenas faz referência à gravidade dos fatos praticados pelo menor, porém não indica as razões do deferimento liminar da pretensão recursal. IDEM HCs 7494 – 8550 – 7683 – 7448 – 8543

HC - 7445 – O ius libertatis dos adultos, acusados de graves crimes, só pode ser afetado provisoriamente mediante decisum concretamente fundamentado. Por maior razão, tal deve ser observado para com crianças e adolescentes IDEM HC 8129

HC - 9262 – No caso, o magistrado de primeiro grau concedeu ao ora paciente o direito à progressão de medida sócio-educativa com base em laudos técnicos e em decisão fundamentada. Já a ilustre autoridade impetrada não fundamentou satisfatoriamente a decisão que conferiu efeito suspensivo ao agravo ministerial. Ademais não restou demonstrada a ocorrência de um dos requisitos autorizadores do efeito suspensivo, qual seja, o indispensável periculum in mora, consistente nem eventual risco de lesão irreparável.

RHC - 8949 – A decisão monocrática que determinou a medida de internação não fundamentou devidamente a opção pela medida mais gravosa, sendo que a simples alusão à gravidade da infração e aos péssimos antecedentes do menor não são suficientes para motivar a privação total de sua liberdade, até mesmo pela própria excepcionalidade da medida sócio-educativa de internação, restando caracterizada afronta aos objetivos do sistema. (...).Por disposição constitucional (art. 93, IX), todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. No caso dos autos, havendo um leque de medidas a serem impostas ao paciente, deveria o juiz expor os motivos pelos quais optava pela de maior gravidade.

HC - 8228 - Proferida decisão fundamentada ordenando em favor do menor infrator a conversão de medida sócio-educativa de internação em liberdade assistida, a suspensão liminar deste édito em sede de agravo de instrumento somente é admissível quando objetivamente demonstradas, por despacho motivado, as razões autorizadoras da providência.

HC - 7358 – A decisão fustigada não está fundamentada. A autoridade coatora não aponta qualquer fato, qualquer circunstância a ensejar suspensão dos efeitos da decisão agravada. É certo que se trata de decisão liminar, com caráter de provisoriedade, mas, nem assim se pode menosprezar o comando constitucional (art. 93, IX), que é de clareza meridiana, não dando margem a dúvidas interpretativas.

HC - 7358 – O bem em testilha merece consideração adequada. Se a segurança dos cidadãos na comunidade não pode ser olvidada, também não se pode ignorar a liberdade de um indivíduo que foi beneficiado por decisão de primeira instância, quando de regime de internamento passou à fase de liberdade assistida, tendo sido, essa liberdade, cerceada por uma decisão que encobre qualquer motivação. Já se decidiu (STJ – RHC 04.303/95 – publicado no DJ de 26/o2/96, p. 4086): “O decreto de prisão preventiva, assim como todas as decisões judiciais, devem ser suficientemente fundamentadas, com destaque para as que implicam medida constritiva da liberdade. Inteligência do art. 315 do CPPP e do art. 93, IX da Constituição”. Do mesmo entendimento a seguinte decisão desse Eg. STJ (RESP 42417/94-RS, DJ 16/05/94, p. 11.721). “Improvimento do agravo por acórdão desprovido de fundamentação. É imperativo legal, e atualmente constitucional, que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas”. Se tal entendimento é notório no âmbito do Direito Processual Civil, por maior razão deve sê-lo no contexto do Direito Processual Penal, hava vista relevância do JUS AMBULANDI.



5. Direito de o jovem ser ouvido pessoalmente antes da decisão que, em sede de execução, substitui, por internação, medida mais branda aplicada



o Superior Tribunal de Justiça afirmou a indispensabilidade da prévia oitiva pessoal do adolescente antes de eventual decisão que lhe aplique medida privativa de liberdade[6].

Incontáveis decisões abonadoras desta tese resultaram na edição da Súmula 265 do STJ, em 22/05/2002, do seguinte teor: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”. Exemplificativamente, lista-se alguns dos precedentes que convergiram no enunciado geral:

HC - 9.236 - As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os objetivos maiores da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e adoção de posturas demonstrativas de realização de justiça. Nesta linha de visão impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da ampla defesa e, de conseqüência, é de rigor a prévia audiência do menor infrator no caso de regressão de uma medida menos grave para outra mais rigorosa - IDEM HCs– 8.887 – 21236 - 9806 – RHC 9068

HC - 8.836 – A regressão do paciente foi determinada sem a necessária oitiva do mesmo, sem observância dos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, malferindo-se ainda o disposto no art. 110 d0 ECA. IDEM RHC 10354, HC 12634

RHC - 8634 – O julgador, ao proceder à conversão da medida, deixou de acolher a manifestação da defesa; o adolescente sequer foi ouvido, sendo-lhe negado, assim o exercício da ampla defesa. Dou provimento parcial ao recurso para, anulando a decisão ora recorrida, determinar a expedição de contramandado de busca, permanecendo o paciente em regime de semiliberdade até que nova decisão venha a ser proferida, observando-se-lhe os ditames legais e garantindo-lhe o exercício da ampla defesa.

RHC - 9287 – A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao maior delinqüente. Assim, a ampla defesa deve ser observada ainda com mais rigor quando se tratar de processos disciplinados pelo ECA. No caso dos autos, o menor não foi ouvido, não tendo tido a oportunidade de se manifestar a respeito do descumprimento da medida sócio-educativa. (...) Esta Corte tem entendido que a decisão que determina a regressão de medida de semiliberdade para internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de nulidade, por ofensa ao postulado constitucional do devido processo legal

RHC - 9270 – É pacífica a jurisprudência a respeito da indispensabildiade da oitiva do menor para aplicação de medida sócio-educativa mais gravosa. IDEM HC - 10.985

RHC - 9315 – A lei, em seu art. 111, V, deixa claro que precede à decisão de internamento a oitiva do adolescente. Neste sentido já se firmou jurisprudência desta E. Corte. Desta feita, em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, inc. LIV e LV), o magistrado só pode concluir pela ineficácia da liberdade assistida e sua substituição por medida mais severa, após ser dada ao adolescente a oportunidade de se justificar pessoalmente.

HC - 9724 – (necessidade de oitiva do adolescente e da defesa técnica) – A medida de internação é considerada, ex vi legis, grave, devendo ser breve e excepcional (v. arts. 121 e 122 do ECA). Ainda que o objetivo não seja exatamente o mesmo de pena privativa de liberdade, ela não deixa de ser uma segregação extrema. Ora, a lei, em seu art. 110, inciso III, V e VI deixa claro que precede à decisão de internamento a oitiva, se possível, do adolescente e, como corolário do art. 5º , inc. LIV e LV da nossa Lex Fundamentalis, pelo menos a manifestação da defesa técnica, o que sequer foi tentado. Contrário, data venia, o procedimento relacionado à aplicação das medidas prevista no ECA passaria a ter um sabor quase kafkiano. IDEM – HCs 9725 – 8874 – RHC 8606 e 9332

RHC - 8871 – A regressão não pode prescindir do devido processo legal, com a oitiva do adolescente.

HC - 11.302 – É posição desta Corte que a determinação de regressão de medidas reclama a oitiva do menor-infrator para que se manifeste a respeito do descumprimento da semiliberdade originariamente determinada – que serviu de fundamento para a regressão à medida de internação mais rigorosa, em observância ao caráter educacional de exceção da legislação incidente e ao princípio constitucional da ampla defesa. IDEM HCs 10776 – 10637 – RHC 8612

RHC - 8837 – A internação é, sem dúvida, medida de natureza grave, cuja decretação depende diretamente da estreita observância das garantias previstas na CF, art. 5º LIV e LV e no ECA, art. 110, III, V e VI. Há que se assegurado ao adolescente, o exercício do direito de defesa. IDEM HC - 10775 – 8908 – 9329 - 12758 – RHC 9405

RHC- 8873 – A decisão que determina a regressão da medida de semiliberdade para internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (art. 110, 111, V, do ECA). IDEM RHC 11360, 10898,10909, 9916 e 11468/PR

HC- 11.180 – Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas sócio-educativas impõe-se que, na imposição das sanções seja observado, com extremo rigor, o princípio da ampla defesa. Portanto, a prévia audiência do menor infrator se faz indispensável (...). IDEM HC - 10985 e RHC 10096

HC - 10.368 – A tese defendida pela impetração é no sentido de que é nula a decisão judicial que decreta regressão de liberdade assistida para internação sem oitiva do adolescente infrator. A irresignação merece acolhida, porquanto já decidiu esta Corte no mesmo sentido preconizado pela impetração.

RHC 10900 . A aplicação da medida sócio-educativa de internação-sanção está sujeita às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, caracterizando-se constrangimento ilegal a sua decretação sem a audiência prévia do adolescente. IDEM HC 12839

HC 15349/SPA regressão de liberdade assistida para internação tem de se fazer com prévia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do ECA), sob pena de malferimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Eventual oportunidade para o jovem justificar-se após sua apreensão não afasta a nulidade do decreto de internação sem ouvi-lo[7].



6. O rol do art. 122 é taxativo



HC -8868 - É nula a r. decisão cuja fundamentação não apresenta correlação com as hipóteses legais ensejadoras da medida privativa de liberdade. A infração não é daquelas indicadas no inciso I (do art. 121). Não se demonstrou, na fundamentação dos decisórios, a reiteração no cometimento de outras infrações graves. Por igual, não realizou-se adequação típica em relação ao inciso III.

RHC -7259 – As medidas sócio-educativas são enumeradas conforme o critério numerus clausus.(..) O ato infracional é pressuposto da sanção (conseqüência lógica). Daí ao art. 122 relacionar os casos de medida de internação, depender, como antecedente, dos casos enumerados nos respectivos incisos. A norma indicada é categórica (...) Mirando o princípio da legalidade em toda sua abrangência, não se pode admitir a aplicação da medida sócio-educativa fora das balizas enumeradas pelo já referido artigo. Ter-se-ia inovação na fixação de pena sine lege. (....) A taxatividade dos incisos do art. 122 do ECA se alia, à precisão, com o caráter de excepcionalidade de internação, posto que a própria natureza grave ou gravíssima das infrações (diga-se, dotadas de excepcionalidade) é que autorizam medida extrema – internação.

HC -11.302 – A medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, eis que a segregação de menor é, efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade – em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa à reintegração do menor à sociedade.

HC -10776 – Esta turma tem entendido que a medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, eis que a segregação de menor é, efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade – em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa à reintegração do menor à sociedade. IDEM HC 10216

HC -10938 – Se a paciente não se amolda, com perfeição, aos requisitos do art. 122, a ela não se pode aplicar a medida de internação. Ademais, como ressalta a representante da Subprocuradoria Geral da República, a internação constituiu medida de exceção, devendo ser adotada somente nos restritos casos legais.

RHC 10566/I - A enumeração do art. 122 do ECA é exaustiva, não sendo permitida a inclusão de hipóteses outras sob pena de configuração de constrangimento ilegal.

Sendo, pois, taxativo, o rol do art. 122 do ECA, a internação não pode ser aplicada:

a) em casos de adolescente primário envolvido em ato equiparado a tráfico de drogas

Apesar da resistência das instâncias inferiores[8], o STJ vem reiterando exaustivamente o entendimento – de resto decorrente de singela leitura do art. 122 do ECA – no sentido de que o adolescente pela primeira vez se envolvido em ato infracional equiparado a tráfico de entorpecente, por não reiterar na prática de atos graves e por não praticar ato mediante violência ou grave ameaça, não pode ser submetido a medida sócio-educativa de internação:


HC 13.084 (decisão concessiva de liminar) Em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes, ainda que considerado hediondo, e porte de arma, é inaplicável a medida sócio-educativa de internação, à ausência de previsão legal.Relevantes os fundamentos do pedido e conveniente a concessão da medida liminar, defiro-a, para determinar a aplicação provisória de medida sócio-educativa diversa da internação. IDEM HCs 13.192 e 12523 (decisões monocráticas concessivas de liminar)

HC 14359 - As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça. Nessa linha de visão impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da legalidade, à luz do qual não se admite a imposição de medida sócio-educativa de internação fora das hipóteses arroladas no art. 122, da Lei nº 8.069/90 - ECA. - É descabida a aplicação de tal medida ao menor sem antecedentes, acusado de prática de ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes, conduta desprovida de qualquer violência ou grave ameaça a pessoa.

RHC 9688- O art. 122 do ECA enumera de forma taxativa os casos em que se aplica a internação. Apesar do delito ser equiparado ao crime hediondo, é vedada a interpretação prejudicial ao menor. Precedentes. IDEM RHC 8908 - HC 10294 - 10938 – 9619 – 12343 – 12344 – 12569 - 17374 - 20660 - 18901/RJ e 10566 – RHC -7447 -7259– 10528 13987 - 10177

b) em casos de adolescente envolvido em atos que não sejam considerados graves

HC - 10216 - Nos termos dos precedentes desta Turma, deve-se levar em conta a espécie de delito praticado, assim como a cominação abstrata da pena que receberia o menor se fosse imputável, não se podendo declarar genericamente a ocorrência do disposto no inc. II do art. 122 do ECA (HC 8.868/SP – Rel. Ministro Felix Fischer, DJ DE 1/07/99). Assim, não restou demonstrada a reiteração no cometimento de infração grave, a sustentar o embasamento no inciso II, entendendo-se como graves os delitos apenados com pena de reclusão. (Neste caso jovem havia sido internado pela prática de ato equiparado a porte de entorpecentes)

HC 11277 - Menor infrator. Uso de substância entorpecente. Internação. Não aplicabilidade. Não estando o uso de substância entorpecente elencado dentre as circunstâncias ensejadoras da medida, deve ser anulada a decisão que, equivocadamente, a determinou.

HC 15082 - Adolescente Infrator. Ato infracional equiparado ao porte ilegal de arma. Rol taxativo do art. 122 do ECA. Internação. Impossibilidade.

c) em substituição a medida anterior, supostamenta inadequada e descumprida, a não ser nas condições do art. 122, III e no limite temporal do parágrafo 1º do mesmo dispositivo

HC - 10.973 –“Ao decidir pela manutenção da medida constritiva de liberdade imposta pelo Juízo monocrático ao paciente, a r. Câmara Especial do Tribunal a quo ateve-se, somente, à leitura fria do disposto nos arts. 99 e 113 da Lei 8069/90, os quais estabelecem que as medidas sócio-educativas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, relegando ao oblívio, concessa venia, o rol taxativo das hipóteses em que cabe a medida, como evidenciam, com clareza solar, os arts. 101, parágrafo único e 122, caput e parágrafo 2º, bem como deixou de avaliar o cabimento de outra medida capaz de cumprir a finalidade de recuperação do menor, em desatendimento ao espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente”

RHC 10897/SP - Adolescente infrator. Descumprimento injustificado de medida anteriormente imposta. Internação (art. 122, III, § 1º, da lei 8.069/90). Prazo que não pode exceder a três meses. Internação por tempo indeterminado decretada com fundamento nos artigos 99 e 113 do ECA. Constrangimento ilegal. Constituindo a medida sócio-educativa de internação verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente, deve ela sujeitar-se aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, só sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas menos gravosas. Na hipótese de descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta (inciso III, do art. 122), o prazo de internação não pode exceder a três meses. Os artigos 99 e 113, do ECA, que tratam da possibilidade de substituição de medidas, não autorizam a aplicação de medida de internação fora das hipóteses taxativamente arroladas no art. 122 do referido diploma legal. Recurso provido para reconduzir o paciente à medida de semiliberdade. IDEM - HC 14519

HC 15349 – Com efeito, em caso de descumprimento de medida anteriormente imposta não poderá a internação ser aplicada por prazo superior a três meses, como recomenda e quer o ECA. No caso em crivo, a MM. Juíza decretou a internação do ora paciente por prazo indeterminado em desconformidade com as normas legais de regência da matéria.

HC 10897 – Na hipótese dos autos, consoante informações do juízo monocrático, o Paciente vinha cumprindo medida sócio-educativa de internação nos termos do art. 122,III, da Lei 8069/90, pelo período de 90 dias, em razão de ter descumprido injustfiicadamente medida sócio-educativa anteriormente imposta. Logo, não poderia o magistrado, ao término daquele prazo, e sem que o adolescente cometesse nova infração, determinar a reversão da medida para a internação por tempo indeterminado. É que a internação-sanção por descumprimento de medida anteriormente imposta, como já dito, só pode ser aplicada pelo prazo máximo de 03 meses, o que já foi levado a efeito no caso sub examine. IDEM HC 14.519[9]

7 . Se o direito é outorgado ao adulto, deve ser outorgado ao adolescente


HC - 9236 - Até no Processo de execução Penal a regressão de um regime prisional para outro mais rigoroso deve ser precedida de audiência do condenado, audiência esta de caráter pessoal, entre o juiz e o preso. Tal providência com mais razão deve ser adotada nos processos que versam a política de reeducação de menores infratores, desprovida de caráter punitivo, na qual os nossos olhos devem sempre elevar-se para a magnitude da transformação do jovem em adulto honesto e participante da obra de construção de um mundo melhor.IDEM – HC 8887 – 11.325 – 9806 – RHC 9068 - 8869

HC - 8.868 – Se, para os penalmente imputáveis, a conduta atribuída à paciente (porte de entorpecentes) só poderia ensejar, no máximo, o regime semi-aberto visto que o injusto previsto no art. 16 da lei 6368/76 é apenado com detenção (o regime fechado só seria pertinente na regressão ex vi do art. 33, caput, 2ª parte do C. Penal), então não se pode, propriamente, e de imediato, asseverar genericamente a ocorrência do disposto no art. 122, II, do ECA (ainda que não seja, propriamente, in casu, uma pena).

HC - 8836 – Se mesmo na execução penal não se admite a regressão de regime de cumprimento de pena sem a ouvida pessoal do sentenciado, com muito maior razão quando se trata de menor infrator, quando a medida de internação somente deve ser determinada em casos excepcionais e por períodos curtos, visto que a criança ou o adolescente não devem ser privados do convívio da família. IDEM – HC 11325

HC -7445 – O ius libertatis dos adultos, acusados de graves crimes, só pode ser afetado provisoriamente mediante decisum concretamente fundamentado. Por maior razão, tal deve ser observado para com crianças e adolescentes IDEM HC 8129

RHC - 9287 – A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao maior delinqüente. Assim, a ampla defesa deve ser observada ainda com rigor quando se tratar de processos disciplinados pelo ECA.

HC - 7664 – Se para os adultos a segregação cautelar é excepcional e nunca deve ser duradoura – o que configura excesso de prazo – por maior razão isto se aplica aos menores. IDEM HC - 8034

HC - 10216 – Nos termos dos precedentes desta Turma, deve-se levar em conta a espécie de delito praticado, assim como a cominação abstrata da pena que receberia o menor se fosse imputável, não se podendo declarar genericamente a ocorrência do disposto no inc. II do art. 122 do ECA (HC 8.868/SP – Rel. Ministro Felix Fischer, DJ DE 1/07/99). Dessarte, a conduta atribuída ao paciente – equiparada a porte de entorpecentes – não submeteria os penalmente imputáveis, ao menos inicialmente, ao regime fechado, uma vez que o art. 16 da lei 6368/76 é apenado com detenção, seria uma contradição admitir-se que um menor possa receber tratamento mais rigoroso que um adulto, ainda que reincidente

HC 12596 – “Tendo em vista tratar-se de privação de liberdade, devem ser aplicados aos jovens os mesmos princípios da detração que favorecem os imputáveis submetidos à prisão”.


Não cabe, por exemplo o instituto da deserção na área da infância e juventude:

HC 14738 – Mesmo diante da contundente divergência entre a natureza cível ou penal do ECA, não se pode aplicar, neste, regras subsidiárias previstas no CPP que venham a prejudicar o adolescente.

RESP 172.096 - A apuração de ato infracional não visa a imposição de pena, senão apenas de medida de caráter preventivo e pedagógico. Observando-se por esse prisma, a norma insculpida no art. 595, do CPP, não deve ser aplicada aos casos regulados pelo ECA. Isto porque tal norma é de aplicação restritiva. Trata-se de santio juris cuja previsão, ainda que de natureza processual, reflete-se no campo material. Aplicar subsi-diariamente tal norma estaria, em última análise, indo de encontro com a própria finalidade do Estatuto que é o de "realçar a importância da família, fundamental para o aprendizado do adolescente."( Alberto Silva Franco, Rui Stoco e outros in "Leis Penais especiais e sua interpretação jurisprudencial", 6a. ed. pág.

406). No mesmo sentido HC 14.738.


8. Só a gravidade da conduta não é suficiente para aplicar a internação



HC - 9713 - Se o adolescente, além de trabalhar e estudar, cumpre toda a medida sócio-educativa de liberdade assistida, tendo o relatório técnico da FEBEM informado não revelar mais tendência infracional e ter condições de convívio social, o fundamento básico do acórdão atacado, gravidade da conduta (tentativa de latrocínio), não tem força bastante para afastar essas constatações, mesmo porque a internação é medida extrema, cabível quando o caso não comporta outra menos grave.

HC - 7589 – É necessário (para que se ordene liminarmente a suspensão do desinternamento) que a decisão seja suficientemente fundamentada, com indicação objetiva dos motivos ensejadores da providência. Tal situação, todavia, não se encontra presente na espécie, pois o despacho sob enfoque apenas faz referência à gravidade dos fatos praticados pelo menor, porém não indica as razões do deferimento liminar da pretensão recursal. IDEM HCs 7494 – 8550 – 7683 – 7448 – 8543

HC - 10570 – O fundamento básico do acórdão, que consubstanciou-se na gravidade da conduta – não é suficiente para motivar a privação total da liberdade do menor, tendo em vista a própria excepcionalidade da medida de internação

HC - 10.679 - O cotejo entre o comportamento do menor e aquele descrito como crime ou como contravenção atua apenas como critério para identificar os fatos possíveis de relevância infracional, dentro da sistemática do ECA. Exatamente porque ao menor infrator se aplicam medidas outras de cunho educativo e protetivo sem critérios rígidos de duração, já que vinculados exclusivamente à sua finalidade essencial”

RHC - 8949 – (gravidade e antecedentes) A decisão monocrática que determinou a medida de internação não fundamentou devidamente a opção pela medida mais gravosa, sendo que a simples alusão à gravidade da infração e aos péssimos antecedentes do menor não são suficientes para motivar a privação total de sua liberdade, até mesmo pela própria excepcionalidade da medida sócio-educativa de internação, restando caracterizada afronta aos objetivos do sistema.(...)A gravidade da infração e os péssimos antecedentes, a toda evidência, não são motivação bastante para privar o adolescente de sua liberdade, atento, inclusive, ao caráter excepcional de tal medida.

HC 10938 – (antecedentes e gravidade) A decisão “a quo” que determinou a internação somente fez referência a um possível delito anterior, bem como à gravidade da infração atual. Estes motivos, contudo, não são suficientes para determinar a total privação de liberdade da menor, sob pena de se afrontar o espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem como objetivo a sua reintegração na sociedade.

HC - 10216 – (antecedentes e ociosidade) A simples alusão à “gama de atos infracionais praticados, onde as remissões não se mostraram eficazes, sendo um menor não afeito ao trabalho lícito ou aos estudos” não é suficiente para motivar a privação total da sua liberdade, até mesmo pela própria excepcionalidade da medida sócio-educativa de internação, restando caracterizada a afronta aos objetivos do sistema.

HC - 19848 - Embora a prática de ato infracional equiparado ao atentado violento ao pudor justifique, em tese, a aplicação da medida sócio-educativa de internação com fulcro no art. 122, I, do ECA, verifica-se excessiva a aplicação de tal medida ao menor impúbere (12 anos), sem antecedentes infracionais, com família estruturada e estudante, em nada contribuindo a internação, neste momento, para a sua ressocialização.

RESP 225529/PR - A simples alusão à gravidade do fato praticado e aos inadequados perfis e atitudes dos jovens, não é suficiente para motivar a privação total da liberdade, até mesmo pela excepcionalidade da medida extrema. IDEM RHC 10931 e 11039; HC 13111.



9. O tempo cronológico não é decisivo



HC - 11276 – Como não se fixa prazo para o cumprimento da internação justamente porque as medidas previstas no ECA não tem caráter punitivo, mas educativo, não importa o tempo de internação do menor, mas o seu comportamento nesse período e seu prognóstico de desenvolvimento social. Somente o fato de ter ficado internado por sete meses, tempo considerado exíguo pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Justiça, não impede a progressão.

HC - 8.433 – Se o órgão técnico, que acompanha o menor no seu dia-a-dia, concluiu que o mesmo tinha condições de retornar ao convívio social, com base em que entendeu o julgador em contrário? O fato de o menor somente ter ficado internado por sete meses não é justificativa aceitável, pois parte de um dado que não tem respaldo fático.

10. A situação da FEBEM é, sim, relevante para se considerar qual a medida mais adequada.



RHC 7447 - Na verdade, ainda que a internação possua como objetivo a educação, preparação e encaminhamento do interno à vida exterior e social, as entidades de recolhimento têm padecido de várias falhas , impossibilitando a recuperação de qualquer infrator. Algumas delas têm sido inclusive focos de rebeliões, com reflexos negativos na opinião pública, que desacredita na instituição, como tem ocorrido com a FEBEM, onde se encontra o paciente.

HC 10973 – Apesar da finalidade ressocializadora das medidas sócio-educativas, não se pode olvidar a realidade brasileira dos centros de recuperação que, como é cediço, não possuem o aparelhamento necessário à recuperação destes menores, servindo, no mais das vezes, para incitar a revolta e a delinqüência, dadas as condições absolutamente desumanas em que esses menores são obrigados a viver quando internados.

HC 19848 É evidente que tal experiência [da internação] em nada, absolutamente em nada, contribuirá para que reavalie seus atos e possa recuperar-se de eventual distúrbio psíquico que afete seu conceito sobre sexo.

Por tais motivos tem a mesma Corte lembrado também que a manutenção de medida privativa de liberdade de forma desnecessária pode causar prejuízos incorrigíveis aos internos:

HC - 8908 – Percebe-se que o menor desenvolveu comportamento adequado ao retorno ao convívio social, tornando-se prejudicial a manutenção da internação ao lado da influência negativa de menores infratores.

HC 19848 - Mantendo o menor em situação excessivamente mais rigorosa do que merece pelo comportamento anti-social que praticou estar-se-á submetendo o mesmo a condições precárias de ressocialização, contribuindo em verdade para seu completo desvio comportamental”

11. Quando o jovem já cumpriu medida mais branda não se justifica a medida de internação



HC - 9713 - Se o adolescente, além de trabalhar e estudar, cumpre toda a medida sócio-educativa de liberdade assistida, tendo o relatório técnico da FEBEM informado não revelar mais tendência infracional e ter condições de convívio social, o fundamento básico do acórdão atacado, gravidade da conduta (tentativa de latrocínio) não tem força bastante para afastar essas constatações, mesmo porque, a internação é medida extrema, cabível quando o caso não comporta outra menos grave. (...) Assim sendo, ante a situação do menor que, além de ter bom comportamento, exercer atividade laborativa e ter convívio familiar, encontrava-se às vésperas da avaliação final, eis que já esgotado o prazo de cumprimento da medida sócio-educativa, parece-nos mais prudente, em atendimento aos fins do Estatuto da Criança e do Adolescente, que seja concedido o writ para cassar o acórdão da Corte “a quo”, restabelecendo a decisão monocrática.

RHC - 9315 – Se o jovem já completou 18 anos e não há notícia da prática de outro ato anti-social, qual a utilidade da internação?

HC - 8908 – Já se passaram os seis meses estipulados para o cumprimento da liberdade assistida. Tendo o acusado cumprido, efetivamente, a totalidade da medida que lhe foi imposta, não se fala em nova internação.

HC 11821/SP -As medidas sócio-educativas não possuem o caráter punitivo-retributivo, pautando-se, em verdade, pelo Princípio da Reeducação e da Reintegração do Menor à Sociedade, promovendo socialmente sua família e estimulando o jovem para os estudos e para uma vida digna. Sendo, antes mesmo do julgamento do recurso do órgão ministerial, cumprida e declarada extinta a medida imposta na sentença, torna-se prejudicado o recurso, cujo acórdão ordenou a internação do paciente.

O grande precedente desta linha de decisão foi um acórdão do Supremo Tribunal Federal, magistralmente relatado pelo Ministro Marco Aurélio:

STF – HC 75.629-8 SP - O paciente foi condenado à medida extrema de internação por haver desejado para si peças de roupa e calçados de outrem e para isso usou a força. À época, o Juízo asseverou-lhe que, cumpridas as determinações que se lhe impunham, seria “perdoado”. Deu-se-lhe nova chance, até mesmo em reconhecimento à falibilidade da natureza humana. O jovem redimiu-se perante o tecido social, mostrando boa vontade, apenas dos obstáculos (...). Honrou louvavelmente o ajuste a que se comprometeu. Eis, entrementes, que a outra parte foge-se ao compromisso: as demonstrações de bom comportamento, de lisura, enfim, de plena remissão não forma consideradas suficientes ao rigoroso crivo do órgão revisor que, de uma feita, ignorou todos os esforços do paciente (...). [Nestas condições], mostra-se um contra-senso anuir-se com uma decisão que redunde no agravamento do estado do paciente, resultado indiscutível da convivência com internos contumazes.

12. Reconhecimento da prescrição.



RESP 241.477 – “A medida sócio-educativa, pois, também é punitiva. Mesmo a pena por crime, é sabido e proclamado na lei de execução penal, tem seu lado sócio-educativo: pune-se e tenta-se com a punição reeducar(...). Importante salientar as conseqüências jurídicas do caso sob análise, se a infração fosse aplicada por adulto imputável, aplicando-se as normas do Código Penal. Se o recorrido fosse imputável menor de vinte e um anos (...) já estaria de longe prescrita a pretensão punitiva do Estado. Destarte, não aplicar o Instituto da prescrição ao atos infracionais, injustos fundamentadores da atuação do Estado, significa criar situações bem mais severas e duradouras aos adolescentes do que em idênticas situações seriam impostas aos imputáveis, o que é de todo irrazoável.

RESP 226370/SC - As medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributivo-repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança, sendo induvidosamente cabível relativamente a medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restrições à liberdade. Tendo caráter também protetivo-educativo, não há porque aviventar resposta do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente aplicável aos atos infracionais praticados por menores. IDEM RESP 171080/MS


RESP226379/SC As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso detempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição.

13 . Outras questões

a)respeito à coisa julgada que beneficia o adolescente. Medida fixada por tempo determinado de seis meses



). Quando o tempo de cumprimento é mais reduzido, por exemplo de seis meses, período inferior à média de permanência de um interno na FEBEM, interessa que a sentença seja cumprida. Mesmo admitindo-se a imprecisão técnica da decisão, o certo é que ela foi proferida, sem apelo ministerial, fazendo coisa julgada. Não obstante, os juízes de execução tendem simplesmente a ignorar coisa julgada, indeferindo sistematicamente pedidos de liberação formulados após o decurso do prazo. O Tribunal de Justiça não corrige a situação, mantendo cativo o jovem. O STJ, chamado em nosso socorro, não decepcionou[10]:

HC - 11.377 – O alegado constrangimento advém do fato de ter sido denegada medida liminar no mandamus impetrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, visando a imediata soltura da paciente, porque já cumprida a medida internativa, pelo prazo de seis meses, que lhe fora imposta pelo Juiz da Infância e Juventude, mediante sentença transitada em julgado. Evidente o periculum in mora e o fumus boni iuris, visto que a segregação da menor, por tempo superior ao previsto na sentença, representa irreparável dano ao seu direito de locomoção e de convívio normal com seus familiares, não havendo, por outro lado, com ser denegada a ordem, ao final, visto não poder o Tribunal de Justiça afastar o império da coisa julgada, ainda que a internação , no caso sob exame, devesse ser por tempo indeterminado, desde que não superior a três anos, e apenas as avaliações serem semestrais. Fixado, contudo, na sentença transitada em julgado que a internação se daria por seis meses – tempo determinado, portanto, sem recurso do Ministério Público, não há como exigir que se prive a paciente de sua liberdade após o decurso de tal tempo.

No mesmo sentido: HC 14037



b) direito ao prazo em dobro pela defensoria

Houve juízes que denegaram, absurdamente, o prazo em dobro outorgado à Defensoria Pública pelo art. 5º, parágrafo 5º , da Lei 1060/50 e ratificado pela LC 80/94, supondo inaplicável a prerrogativa em feitos regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. O STJ também já corrigiu tal violação desta natureza.

RESP 160.749/RS - Recurso Especial. Lei 8069/90. Defensoria Pública. Contagem de prazo. Segundo precedentes, “em se tratando de parte representada pela Defensoria Pública, os prazos contam-se em dobro”.(...) Os membros da Defensoria Pública têm direito a contagem do prazo em dobro, inclusive nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e Juventude, ex vi art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/94. Nesse sentido é a Jurisprudência adotada por esse colendo Superior Tribunal de Justiça. No corpo de acórdão vem transcrita ementa de julgado com idêntico teor : RESP 63.491/DF

c) abertura do prazo e indispensabilidade da apelação quando o jovem relata desejo de recorrer



Como a sistemática recursal do ECA é do Código de Processo Civil (art. 198, caput), onde os prazos, preclusivos, fluem da data em que o advogado toma ciência da decisão, alguns juízes não reabrem novo prazo para apelo quando o jovem, intimado da sentença após o defensor, manifesta seu desejo de recorrer (art. 190, parágrafo 2º do ECA). Outra vez o STJ trouxe luz sobre a questão, deixando entrever inclusive que, tal como na esfera do processo penal, eventuais razões protocoladas fora do prazo não tornariam intempestivo o recurso interposto pelo próprio adolescente no momento de sua intimação da decisão.

RESP 160.749/RS – Tendo sido o recorrente intimado da sentença proferida pelo juiz singular, que lhe aplicou medida de internação, e tendo manifestado o seu desejo de recorrer, não lhe pode ser negado o direito de apelar, sob o argumento de que o prazo para interposição do recurso só começa a fluir quando da intimação do defensor e este apresentou as razões recursais fora do prazo legal. Tal entendimento afronta o disposto no art. 190, parágrafo 2º da Lei 8069/90, uma vez que torna irrelevante a vontade do adolescente e, por conseguinte, ineficaz a norma que determina seja intimado o menor infrator a fim de que este manifeste o seu desejo de recorrer ou não sentença.



d) conta-se o prazo máximo de reavaliação a partir da internação provisória

Tormentosa questão despontada no cotidiano da execução da medida de internação é quanto ao termo inicial de contagem do prazo de reavaliação da medida. Se para os adultos aproveita-se, para todos os efeitos, o tempo da custódia cautelar no desconto da pena privativa de liberdade, reiteradas decisões têm subtraído dos adolescentes internados esta palmar garantia, em especial para que o tempo de internação provisória se integre na contagem do prazo de reavaliação da medida. A este respeito, o STJ, em recentíssima decisão foi taxativo:

HC 12.596 – A lei não exclui o tempo de segregação provisória da contagem do tempo máximo de reavaliação. A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para assegurar ao paciente o direito de ser reavaliado no máximo em seis meses, a partir da sua internação provisória.

e)Indispensabilidade do laudo toxicológico para prova da materialidade em crime da lei de tóxicos


Por incrível que pareça, alguns Tribunais Estaduais costumam entender desnecessário exame pericial, em se tratando de ato infracional, para verificação da materialidade de crimes que na órbita penal nem se imagina cogitar da dispensa da prova técnica. O pretexto, como já anotado, é de que ao “menor” não se aplica pena, daí porque o processo de apuração de ato infracional acaba regido pelo princípio da informalidade, dispensando-se o “rigorosismo” do processo penal. Desnecessário dizer, o STJ rechaça tal entendimento:


HC 17839/RJ - Impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observada a garantia da ampla defesa, sendo indispensável, nas medidas impostas ao menor acusado de prática de ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes, que a materiliadade esteja comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, nos termos exigidos pela Lei 6.368/76. Não prevendo o ECA o exame pericial, há que aplicar-se para os atos infracionais análogos ao crime que o exija, o art. 159 do CPP” (...). Embora as práticas infracionais imputadas a menor sejam reguladas por lei específica, não se poderia descumprir a exigência imposta pela lei de tóxicos, que exige o exame toxicológico definitivo para comprovação da materialidade do delito ao fundamento de que o ECA adota o princípio da celeridade. O descumprimentodesta formalidade implica, a toda evidência, cerceamento de defesa, garantia constitucional aplicável também aos menores infratores.


f) O prazo de quarenta e cinco dias para custódia cautelar de adolescente é até a conclusão do processo e não da instrução (art. 183 do ECA)

Embora o art. 183 do ECA estabeleça em 45 dias o limite improrrogável para conclusão do procedimento de apuração de ato infracional estando o adolescente internado provisoriamente, teimam alguns juízes em interpretar o que é explícito e cristalino para o fim de excepcionar, em prejuízo do jovem cativo, o que a lei não ressalva. A propósito já decidiu o STJ:

RHC 12010/DF - A aplicação da Súmula 52/STJ [encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo] mostra-se incompatível com os princípios fundamentais do ECA de excepcionalidade, brevidade e observância da condição peculiar do menor de pessoa em desenvolvimento (art. 121), devendo prevalecer o respeito ao prazo máximo de internação provisória expressamente previsto de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 108).

g) Indispensabilidade da presença dos pais ou responsáveis aos atos processuais quando solicitada pelo jovem.

O STJ declarou nulo processo onde não foi intimado o responsável pelo adolescente a fim de acompanhá-lo nos atos processuais necessários, em especial a audiência de apresentação:

HC - 9806 - “No caso dos autos, os pais do paciente não se fizeram presentes na audiência de sua apresentação, quando lhe foi imposta medida sócio-educativa de internação por prazo indeterminado, pelo cometimento de ato infracional equivalente ao furto qualificado. Naquela assentada, a Defesa pediu a presença dos pais do menor, demonstrando que não foram eles intimados por mandado para comparecimento ao ato, requerimento este que não mereceu a mínima consideração por parte do MM. Juiz, na sentença. Penso que assim agindo a r. sentença negou ao paciente o direito de ser acompanhado por seus pais, sendo, por isso, nula”

h) interpretação de “reiteração na prática de atos infracionais graves” para viabilizar a aplicação de internação com base no art. 122, II do ECA.

Em recente decisão, o STJ posicionou-se sobre o conceito de reiteração conforme inscrito no art. 122, II, do ECA. Embora optasse por diferenciá-lo do conceito penal de reincidência[11], restou patenteada a intenção de atribuir ao conceito conteúdo menos gravoso que seu similar criminal:

HC 15.082 – Enquanto a conformação da reincidência demanda, tão só, dois atos infracionais, a “reiteração no cometimento de outras infrações graves”, para legitimar a internação, reclama a conjugação de 03 (três) ou mais condutas anti-sociais assinaladas por uma especial gravidade (...). Assim, embora tenha o paciente recebido anteriormente uma medida de internação pela prática de ato infracional equiparado ao delito de roubo, a prática de nova infração equivalente ao porte ilegal de arma não autoriza a aplicação da medida de internação com base no inciso II do art. 122 da Lei Menorista”.


[1] Outros paradigmas: RESP 28886 SP; RESP 26049 SP; ROMS 1968 SP ; RESP 24442 SP e RHC 1641 RS

[2] "Esta Câmara tem entendido que a concessão de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (Ap. 16.775-0). Isto porque a "remissão representa a exclusão do processo. E, se remir é perdoar, há verdadeira contraditio in terminis no ato de perdoar e, ao mesmo tempo, sancionar, impondo qualquer medida ao adolescente (Ap. 19.183-0). A jurisprudência é no sentido de que a ausência do devido processo legal viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não é possível cumular-se à remissão medida sócio-educativa" (Apelação 50.887-0/8-00 - rel. Djalma Lofrano TJSP – Cam. Esp).| "Habeas Corpus - concessão de remissão com aplicação de medida sócio-educativa sem instauração de procedimento - inviabilidade - exigência do devido processo legal - ordem concedida" (HC 55.549.0/2 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp)| "Segundo entendimento desta Câmara, a outorga de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (TJSP - Acv. 16.775-0 - Rel. Weiss de Andrade - TJSP – Cam. Esp ) | "A remissão pré-processual do art. 126 do ECA mostra-se incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa, quer pelo membro do Parquet, quer pelo magistrado, posto que em hipóteses que tais, não se instaura o processo (Ag. Inst. 19.961-0 rel. Yussef Cahali - TJSP – Cam. Esp) | "Há evidente contraditio in terminis no ato de remir para em seguida impor reprimenda, até porque este ato, sem a formal instauração da causa, atenta contra os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (Ap. Civ. 18.730-0 rel. Yussef Cahali TJSP – Cam. Esp). No mesmo sentido Ap. Civ. 19.183 rel. Ney Almada. |"Menor - remissão - cumulação com medida sócio-educativa - incompatibilidade - necessidade do devido processo legal. A remissão pré-processual é incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa (JTJ-LEX 150/73) |"Realmente, a remissão pré-processual não se harmoniza com a aplicação de medidas sócio-educativas porque aquela, no caso, é perdão e forma de exclusão do processo (art. 126 do ECA). Portanto, a decisão agravada bem decidiu pelo arquivamento deixando de executar a medida sócio-educativa aplicada. Se fosse determinado o cumprimento da medida de liberdade assistida imposta, o menor iria sofrer evidente constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, reparável, inclusive, via de habeas corpus - passível de concessão até ex-officio, inobstante a alegada ocorrência de coisa julgada cujo mérito não se faz necessário examinar (Ag. Inst. 26.470-0/4 - rel. Pereira da Silva TJSP – Cam. Esp).

[3] "ECA. Regime de internação imposto por descumprimento de medida sócio-educativa anterior nos termos do inc. II do art. 122 do ECA e que fora imposta à concessão de remissão. Circunstância por si que não autorizaria a aplicação da internação-sanção. Ilegalidade existente. Ordem concedida. (HC 50.003.0/5-00 rel. Alvaro Lazzarini TJSP – Cam. Esp)|" Trata-se de internação-sanção imposta em virtude de descumprimento pela paciente de medida sócio-educativa de liberdade assistida aplicada quando da homologação pelo Juízo da remissão concedida pelo Ministério Público. E é entendimento deste relator da impossibilidade de aplacação de qualquer medida sócio-educativa sem a existência do devido processo legal, no caso de procedimento de apuração de ato infracional. Ora, a própria liberdade assistida imposta de forma inadequada já consistiria constrangimento ilegal a paciente. Destarte, com maior razão a ilegalidade da conversão da liberdade assistida em internação-sanção. (HC 48.273.0/6 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp). No mesmo sentido: H.c. 48.273-0/6 - REL. Alvaro Lazzarini)|"Habeas Corpus - aplicação da internação-sanção em virtude do descumprimento de liberdade assistida imposta sem a existência de procedimento de apuração de ato infracional - concessão da ordem (HC 49.121.0/0-00 - rel. Álvaro Lazzarini TJSP – Cam. Esp)|Habeas Corpus - Conversão para internação de medida sócio-educativa imposta sem procedimento de apuração de ato infracional - concessão da ordem" (HC. 56.530.0/3-00 - rel. Cunha Bueno)| Imposição de internação-sanção decorrente do descumprimento pelo menor de medida sócio-educativa imposta por ocasião da homologação da remissão pré-processual - violação ao princípio do devido processo legal - habeas corpus concedido de ofício e recurso prejudicado. (AI 47.031.0/5-00 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp) |

[4] Confiram-se, a propósito, os habeas corpus 8443 – 8325 – 7940 – 7589 – 7495 – 7494 – 8550 – 7664 – 7683 – 11302 – 7448 – 9262 – 8129 – 8220 - 8034 – 8543 – 8717 – 7358 - 16169, todos originários de São Paulo.

[5] Em sentido semelhante: HC - 16169 - Além de o adolescente não ter sido previamente ouvido, quando da regressão da medida sócio-educativa, inexistem, na espécie, motivos aptos a sustentar a medida initio litis, ficando, nesse caso, prestigiado o relatório psicossocial que recomenda a liberdade assistida, em detrimento do efeito suspensivo concedido ao agravo do Ministério Público

[6] Há decisão do STJ no sentido de que a violação é tão grave que enseja concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo em agravo interposto para questioná-la: “A internação é, sem dúvida, medida de natureza grava, cuja decretação depende diretamente da estreita observância das garantias previstas na CF, art. 5º, LIV e LV, e no ECA, art. 110, III e V e VI. Há que ser assegurado, ao adolescente, exercício do direito de defesa. Assim, conheço do Habeas Corpus e defiro pedido para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento” (HC – 9328).

[7] RHC - 9332 – A decisão do acórdão recorrido de determinar a apresentação do paciente ao magistrado de primeiro grau tão logo seja apreendido para justificar-se, viola as garantias da ampla defesa. Não terá qualquer efeito uma justificação feita após a decisão do juiz de aplicar a internação-sanção. Ora, o convencimento do magistrado já estará formado, sendo inócua a justificação que se apresente. A tendência mais recente do STJ é no sentido de que a decretação da internação, sem oitiva do jovem, somente se justificaria em caráter provisório, para o fim exclusivo de viabilizar a apresentação adolescente recalcitrante ao magistrado (cf. RHCs 12758, 11360 e 10898)

[8] Por exemplo, confira-se o enunciado do tema 9 do I Encontro de Juízes com Competência em Matéria de Infância e Juventude do Estado do Rio de Janeiro, realizado em Nova Friburgo, nos dias 25, 26 e 27 de maio de 2001: “É cabível a internação do adolescente primário, autor de ato infracional análogo a tráfico de entorpecentes”.

[9] Ambos os julgados mencionam precedente da mesma Corte no qual se estabeleceu que “a internação, na hipótese dos autos [descumprimento de medida mais branda] pode ser decretada por prazo determinado, desde que respeite o limite legal de três meses” (HC 10972)

[10] Há julgados, contudo, em sentido contrário: HC 14247, 11711 e 14036 , demandando a questão, pois, pacificação de entendimento.

[11] A nosso ver, a melhor compreensão sobre o tema no sentido de equiparar reiteração a reincidência: Neste sentido são as decisões: “Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, a reiteração é equivalente à reincidência prevista no Código Penal; assim sendo, a configuração da reiteração, como pressuposto da aplicação da internação, há de se prender ao fato de o adolescente ter sido anteriormente submetido à medida sócio-educativa, com decisão transitada em julgado, conforme interpretação do art. 122, II, da lei 8069/90” (RT 755/684). “Ato infracional praticado por menor ofensivo à disposições do art. 155, paragrafo 4o., III, do CP. Autoria e materialidade comprovadas. Sem que tenha ocorrido, à data da decisão apelada, o trânsito em julgado da condenação anterior, à qual também respondeu o ora recorrente, não se lhe pode atribuir reiteração delitiva, conforme previsto no inc. II, do art. 122, do Estatuto Menorista, para aplicação da medida sócio educativa de internação pelo período máximo legal (arts. 122, V e 121, parágrafo 3o. do mesmo diploma legal)” (Ap. Civil 148/94 - DF - j. em 10.08.94 - pub. DJDF de 22.09.94).

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