TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS: E SE A PEDRA VEM DE DENTRO?
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Edward Rocha de Carvalho. Advogados
"Se não formos capazes de viver inteiramente como pessoas, ao menos façamos tudo para não viver inteiramente como animais" (Saramago, 2002, p. 119).
TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS: E SE A PEDRA VEM DE DENTRO?
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Edward Rocha de Carvalho. Advogados
"Se não formos capazes de viver inteiramente como pessoas, ao menos façamos tudo para não viver inteiramente como animais" (Saramago, 2002, p. 119).
1. Introdução
Tem-se indagado, com seriedade, no seio do Movimento Antiterror, as reais causas — para além dos interesses politiqueiros que saltam aos olhos — da insistência na construção de uma legislação de pânico para o Brasil, denegando-se a Constituição da República. Que são multifárias poucos duvidam mas, sem dúvida, resplandece dentre elas a ingênua adoção de um pensamento marcado pela política da Tolerância Zero e sua matriz ideológica, a chamada Broken Windows Theory (Teoria da Janelas Quebradas), invencionice americana vendida aos incautos como panacéia no mercado da segurança pública mundial. Faz-se, todavia, tão-só um mise-en-scène e, sendo matéria mercadológica, alguns haverão de pagar a conta, naturalmente.
Muitos dos argumentos, porque destinados a mexer com o imaginário, não são de hoje: "A mínima desobediência é castigada e o melhor meio de evitar delitos graves é punir muito severamente as mais leves faltas". Este trecho de Vigiar e Punir, de Michel Foucault (1987, p. 257), não fala da Nova York do auge da Tolerância Zero, tampouco do Brasil desejado por muitos no futuro próximo ou no presente corrente. É ambientada em 22 de janeiro de 1840, em Mettray, a prisão juvenil mais rigorosa da França daqueles tempos.
Em julho de 1994, o prefeito recém-eleito de Nova York, Rudolf Giuliani, e seu chefe de polícia, William Bratton, começaram a implantar uma estratégia de policiamento baseada na manutenção da ordem, enfatizando o combate ativo e agressivo de pequenas infrações — a grande maioria, quando muito, meros atos desviantes, como estudados na criminologia — contra a qualidade de vida, como pichação, urinar nas ruas, beber em público, catar papel, mendicância e prostituição. A política, que ficou conhecida como "a iniciativa de qualidade-de-vida" (quality-of-life initiative), foi baseada nos escritos e estudos de James Q. Wilson, George L. Kelling e Wesley G. Skogan. Os dois primeiros são autores do artigo "Broken windows: the police and neighborhood safety", publicado na edição de março de 1982 do periódico Atlantic Monthly. O último foi autor, em 1990, de um estudo (Disorder and decline: crime and the spiral decay in american neighborhoods) que amparou a teoria.
Já se tinha, porém, uma experiência anterior do modelo. Em junho de 1992, a cidade de Chicago implantou um decreto de vadiagem antigangues proibindo cidadãos de se reunirem em público "sem nenhum propósito aparente". Não obedecer tal disposição implicava no pagamento de uma multa de até US$ 500,00, ou prisão por até seis meses, ou prestação de serviços à comunidade até 120 horas, ou todas as três penas combinadas (§8-4-015 do Código Municipal de Chicago). No período de 1993 a 1995, foram expedidas mais de 89.000 ordens de dispersão e foram presas mais de 42.000 pessoas sob a vigência do decreto. A festa discriminatória acabou quando a Suprema Corte declarou, em 1999, inconstitucional (unconstitutionally vague) referido decreto, no caso City of Chicago v. Morales (527 U.S. 41).
Em Nova York, a iniciativa produziu de 40 a 85 mil (dependendo da estatística) novas prisões — pelas tais infrações menores — no período de 1994 a 1998 (Estado de Nova York, Relatório da Divisão de Serviços de Justiça Criminal de 2000). Para lembrar o frenesi punitivo, basta saber que na disputa para a Prefeitura da cidade em 1993 (David Dinkins versus Rudolf Giuliani), o tema central sobre a segurança girou em torno dos squeegeemen, aqueles "garotos perigosos" que jogam água no vidro dos carros quando estão parados, lavam-nos e, depois, pedem dinheiro. Ora, isso é pura hipocrisia, não fosse antes canalhice porque se sabia de antemão o que se queria ouvir.
De qualquer forma, esses dois exemplos servem para demonstrar uma política de manutenção de ordem que emergiu nos anos 80, focada a partir do maior contato da polícia com o cidadão, tudo como um modo de criar e manter a ordem e assim diminuir a quantidade de crimes graves. O modelo original era o inglês community policing (polícia comunitária; polícia de proximidade).
Assim, a base de tal política é o policiamento comunitário, que vem acrescido de fiscalização ativa e Tolerância Zero; todas idéias que têm como mentor intelectual a Nova Escola de Chicago (que substituiu a antiga Escola, formada por Guido Calabresi, Ronald Coase, Richard Posner e outros, nas décadas de 60 e 70), a qual se fundamenta nas normas sociais, muito próximo do pensamento de Emile Durkheim, em especial nas significações sociais capazes de alterar a sociedade em si.
Tolerância Zero, enfim, é "incarceration mania", a mudança do welfare state (perto do qual nunca se passou no Brasil) para o penal state (Garland, 1996 e 2001; Becket, 1997; Caplow e Simon, 1998; Wacquant, 2001). Parafraseando os discípulos da teoria, mas agora contra ela, faz-se hora de restabelecer a ordem nesse caos de ignorância e absurdos.
2. O caminho da manutenção da ordem
A Broken Windows Theory foi articulada no artigo supracitado de James Wilson e George Kelling, sendo baseada na premissa de que "desordem e crime estão, em geral, inextricavelmente ligadas, num tipo de desenvolvimento seqüencial" (Wilson e Kelling, 1982, p. 31). Segundo eles, pequenos delitos (como vadiagem, jogar lixo nas ruas, beber em público, catar papel, e prostituição), se tolerados, podem levar a crimes maiores. A idéia não é complexa e faz adaptação do ditado popular "quem rouba um ovo, rouba um boi" (Wacquant, 2001, p. 25): se um criminoso pequeno não é punido, o criminoso maior se sentirá seguro para atuar na região da desordem. Quando uma janela está quebrada e ninguém conserta, é sinal de que ninguém liga para o local; logo, outras janelas serão quebradas.
É, em suma, de se fazer prevalecer a ordem sobre a desordem; porque os desordeiros estão contra os ordeiros. As pessoas desordeiras incluem "pessoas não respeitáveis, turbulentas ou imprevisíveis: catadores de papel, bêbados, viciados, adolescentes arruaceiros, prostitutas, vadios e os perturbados mentais" (1982, p. 30). São — acredite-se, se for possível — os "bêbados fedorentos" e os "pedintes inoportunos" (1982, p. 34).
Nós contra eles, num verdadeiro labelling approach (etiquetamento) antecipado: os desordeiros de dentro precisam ser controlados; os de fora, excluídos. De acordo com o artigo, são os "forasteiros" ou "estranhos" que cometem crimes (1982, p. 36). Os "regulares", por sua vez, tendem a não causar problemas. Controlando os desordeiros, prendendo-os, excluindo-os, o problema estará resolvido. A ordem voltará a reinar e o crime desaparecerá.
Tudo é muito ingênuo, mas é esta a idéia, sem mais. O problema é nela crer!
3. Um empirismo de falsas premissas
A espetacular queda do crime em Nova York é apontada como prova irrefutável de que a teoria funciona. Entretanto, ela diz muito pouco, senão nada, sobre a Broken Windows Theory. Basta ver que outras grandes cidades ao longo dos EUA experimentaram uma queda notável da criminalidade ao longo dos anos 90. Muitas delas — incluindo Boston, Houston, Los Angeles, St. Louis, San Diego, San Antonio, San Francisco e Washington, D.C. — com índices maiores que os de Nova York, sem que tivessem implementado a mesma política. Nova York teve uma queda de 51% na taxa de homicídios no período de 1991 a 1996; Houston, 69%; Pittsburgh, 61%; Nova York ficou em quinto lugar (Joanes, 1999, p. 303). O que é marcante é que nenhuma dessas cidades implantou a política Wilson e Kelling. Algumas, aliás, fizeram o contrário.
Entretanto, a taxa de homicídios em Nova York vem aumentando desde 1998, de 633 para 671 em 1999, um acréscimo de 6% (Relatório Preliminar Anual Uniforme de Crimes, 1999, p. 5).
Mais importante, todavia, é notar que a política de Tolerância Zero não foi a única implantada em Nova York, sendo que outros fatores contribuíram para a queda nos índices de crimes no período de 1993 a 1998: a duplicação do número de policiais nas ruas; a mudança no consumo de crack para heroína; um orçamento do NYPD de 2,6 bilhões de dólares; condições econômicas favoráveis nos anos 90; novos sistemas computadorizados; a queda no número de jovens de 18 a 24 anos e a prisão de grandes gangues de traficantes (Karmen, 1996; Fagan, Zimring e Kim, 1998; Butterfield, 1998).
Por outro lado, a fundamentação empírica da teoria surge da aceitação plena do estudo precitado de Wesley Skogan, no qual foram aplicados cinco testes, dos quais quatro não vinculam em absoluto a desordem e o crime. Estatisticamente — e só por isso —, não é apto a fundamentar qualquer teoria, ainda mais se se considerar que no quinto estudo (talvez o único aproveitável, vinculando desordem e roubo), foram incluídos cinco bairros de Newark (cidade objeto da pesquisa, onde quarenta foram pesquisados), que, se excluídos, a imprestabilidade restaria patente (Harcourt, 2003, p. 78).
Por que, então, a sedução pelas provas "irrefutáveis" de que a teoria foi a responsável pelo que aconteceu em Nova York, se os dados indicam o contrário?
4. Pessoas desordeiras, não respeitáveis e imprevisíveis
O que é ordem? O que é desordem? Se a linha é tão clara quanto os mentores da Broken Windows dizem, por que a arbitrariedade que insistem chamar discricionariedade, embora não se amolde ao conceito usual (Giannini, 1970, vol. I, p. 485; Piras, 1964, p. 477): taking informal or extralegal steps (tomando medidas informais ou extralegais) — policial é tão necessária? A regularidade — ordem — nas ruas depende da prática irregular — rectius: ilegal — da polícia? Regularidade, obviamente, somente nas escolhas dos suspeitos.
O embasamento da teoria sobre as duas categorias — ordem e desordem — também diz muito pouco. Aos criadores da Broken Windows, a última quer dizer que o bairro perdeu as rédeas e que se não preocupa com o crime. Ela, porém, como se sabe, pode ter muitos significados, afora o pregado por Wilson e Kelling: uma greve, um evento artístico, um estilo de vida alternativo, um local de vendas; ou pode significar somente pobreza, desemprego e desespero. O bairro pode, por outro lado, não perder as rédeas, desde que comandado por Dom Corleone, como no Poderoso Chefão, de Mario Puzo/Francis Ford Copolla; ou um bicheiro; ou um traficante (Dadinho/Zé Pequeno, em Cidade de Deus, de Paulo Lins/Fernando Meirelles).
Por outro lado, uma comunidade "ordeira" pode ter outros significados: presença forte da criminalidade — mais ordem que usar terno e gravata, com colarinho branco, impossível —, da máfia, de pontos de tráfico de drogas, de locais de prostituição, de criminosos, enfim, que não querem chamar a atenção para si; ou, aqui também, riqueza, presença da polícia e, por óbvio, como querem eles, brutalidade policial.
A ordem, portanto, seria um conceito natural, orgânico, criando assim uma nítida separação entre ordeiros e desordeiros, seguidores da lei e criminosos.
Ora, as categorias em si podem ser produto dos mesmos processos de punição que, pelo avesso, "legitimam a sociedade". É desnecessário dizer que, com os esclarecimentos do labelling approach (teoria do etiquetamento), é elementar que essas punições acabam criando as categorias (Baratta, 2002, p. 85 e segs.). Para tanto, basta ler um pouco de Juarez Cirino dos Santos, Alessandro Baratta, ou ouvir um tanto de Racionais MC's.
Aqui um dos problemas: a Broken Windows somente cria essas categorias para delas se utilizar. Não se preocupa, porém, com a reabilitação, dado que propõe a punição pela punição: o homem como objeto de demonstração exemplar (Roxin, 1997, p. 176 e segs.). Punindo o desordeiro, estar-se-ia estabelecendo um padrão, uma norma social com o recado do que é certo e do que é errado e de que este último não é aceitável numa sociedade "normal". Isso poderia ter, como argumento, alguma validade — mas não tem! — se houvesse perfeita transmissão e, nela, recepção, o que não ocorre nos EUA e muito menos no Brasil, onde a estatística oficial garante a presença, para começar, de dezessete milhões de analfabetos.
A política de Tolerância Zero, símbolo maior da Broken Windows, é marcada pelo excesso do soberano e desumanidade das penas; um funcionalismo bipolar, um tudo ou nada; culpado ou inocente; um sistema binário, muito a gosto de uma pós-modernidade reducionista e maniqueísta.
Basta lembrar que nos EUA diversas cortes e juízes têm aplicado penas mais que vexaminosas. Um jornal de Tacoma noticiou que uma pessoa condenada por furtar carros foi obrigada a andar com uma camisa dizendo "Sou um ladrão de carros"; um homem condenado em Ohio por importunar sua ex-mulher foi condenado a deixá-la cuspir em sua face (Polner, 2000; Deardoff, 2000a e 2000b). Não é de se estranhar que Dan Kahan, um dos maiores apóstolos atuais da Tolerância Zero, apóie abertamente a idéia (Kahan, 1996 e 1998, p. 615). Afinal, para ele, lei boa é a de talião, felizmente já superada pelo grau de civilidade alcançado no mundo ocidental; e porque ninguém pode atirar a primeira pedra, mormente em estruturas de hiperinflação legislativo-penal.
A Broken Windows Theory, assim, não prega a reforma do "desordeiro", mas tão-só sua punição, sua exclusão. Julga-o não somente por dar a ele um antecedente criminal, tampouco por condená-lo, mas por tornar o indivíduo alguém que precisa ser controlado, removido e observado. A categoria do "desordeiro" permite a Tolerância Zero, e esta o abuso do Estado e a barbárie do Soberano. A desordem do Estado, enfim, garante a ordem. A violência policial é necessária; um meio para um fim maior.
Os bêbados, os catadores de papel, os flanelinhas, entre outros, são as verdadeiras ameaças, os "projetos de Fernandinho Beira-Mar", dos quais se deve dar cabo agora, antes que virem coisa pior. Acaba-se com eles e se acaba com os estupros, com os roubos, com os homicídios.
O perigo de tal afirmação — não fosse a ingenuidade — é evidente, na medida em que transforma o guri da esquina (que está lá ao invés de estar na escola, maldito!) em um maníaco do parque; o mendigo que dorme sob a marquise (porque quer, obviamente!) em uma ameaça para a sociedade (quem não dorme melhor quando não vê um mendigo em tais condições?!). Os pedintes, então, enojam, assustam, enchem todos de medo: fazem com que se saia das ruas e se fique trancado em casa. E o medo, como que numa osmose criminosa, é percebido pelos ladrões-desordeiros, que passam a roubar; um círculo vicioso do apocalipse da desordem: desordem gera medo, medo gera crime, crime gera desordem. É o reino, por evidente, da manipulação das premissas. É a filosofia Caco Antibes aplicada ao Direito!
Efetuar tal maniqueísmo é somente mais uma forma — se é que isso é possível — de dividir e estratificar a sociedade, causando mais males do que se tem. É, além, mais uma forma de liberar aquilo que, falando desde o inconsciente, produz medo: "dentro de nós há uma coisa que não tem nome, essa coisa é o que somos" (Saramago, 2002, p. 262).
De outra parte, a Broken Windows Theory prega uma atividade maior do policial e o uso do seu "bom senso inerente", que deve perceber as situações e ponderá-las, tudo para manter a ordem. De bom senso se sabe desde Descartes; inclusive sobre a sua indeterminação. Eis por que v.g. um homem de terno e gravata dormindo na rua gera a conclusão de que está doente ou estafado; um maltrapilho, por outro lado, tende a produzir a imagem de estar criando a desordem e gerando homicídios, embora disso possa ele nada saber. Eis por que para se manter a ordem são necessárias leis "abertas", "generosas" (Hobbes?), que permitam ao "bom homem" prender um grupo de negros que conversa na rua sem motivo aparente ou um bêbado cantarolando pelas ruas da cidade. Nas palavras de um "bom" policial, a tática é: "we kick ass" (a gente bota prá quebrar).
Quando Kelling e Wilson se referem à desordem, obviamente dizem sobre ela nas ruas; não nos distritos policiais ou nos camburões.
5. A ineficiência do Estado: Tolerância Zero
Ficou evidente que todas as preocupações dos corifeus e apóstolos da Broken Windows Theory se resumem à ordem e sua manutenção. Entretanto, é por demais ingênuo (embora a proposta possa ser uma representação narcísea) pensar que ao tirar a criança do semáforo e o mendigo da rua o problema estará resolvido. O que acontece com eles depois disso — afinal, o raciocínio é simples: se eles não estão lá, é porque não existem — não é problema dos "teóricos". Do ponto de vista intelectual, beira-se à fraude.
Enquanto a postura do Estado for neoliberal, assumindo o "ter" como prioridade ao "ser", estará o mundo fadado à proliferação de teorias impossíveis de verificação e ineficazes desde o próprio nascimento. Basta pensar que se tem um Estado Mínimo e para fazer viva a Tolerância Zero é preciso um Estado Máximo. Há uma contradição — diria Aristóteles: algo não pode ser e não ser ao mesmo tempo — e, com segurança, a verdade fica fora.
De resto, a inconstitucionalidade do pregado pela Broken Windows Theory salta aos olhos. Ora, a CR diz que deve haver — e há — infrações de menor potencial ofensivo, demarcando, para não deixar dúvida, a legalidade. Afirmar o contrário, como quer a dita teoria, passando uma tábua rasa sobre todas as infrações, para considerar a mendicância igual ao homicídio — pior: a causa dele! —, afronta os mais comezinhos princípios estabelecidos por uma já sofrida Carta.
A saída não é tão obscura quanto parece, ou quanto querem fazer parecer: um Direito Penal mínimo, verdadeiramente subsidiário e que atenda à Constituição (que segue e deve seguir dirigente); educação e saúde para todos: como exigir do mendigo que "seja educado, não atrapalhe e não feda", se não se dá a ele sequer ensino e saneamento básico? É hipócrita dizer, afinal, que "todo mundo tem o direito de dormir embaixo da ponte". Abalou-se, na estrutura, a ética, sem a qual em perigo está a própria democracia.
Claro, tais propostas vão de encontro ao que existe de mais sagrado na política da Terra Brasilis: o voto, símbolo maior da perpetuação das capitanias hereditárias e motor de arranque de quase todas as idéias. Enquanto os apóstolos da Tolerância Zero não entenderem que ela deve alcançar — isso sim — a corrupção, com a má-fé e o mau uso do dinheiro público, continuar-se-á vivendo nesta terra encantada de valores e moral em que Alice nos conduz; de imbrogli retóricos. Isso eles não entendem, ou não querem entender. Não querem perceber que quando alguém de dentro quebra as janelas, pouco resta a fazer com os que estão lá fora (aliás, a pedra cai na cabeça deles!).
Bibliografia
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal, trad. de Juarez Cirino dos Santos, 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
BECKET, Katherine. Making Crime Pay: Law and Order in Contemporary American Politics, New York: Oxford University Press, 1997.
BUTTERFIELD, Fox. "Reason for dramatic drop in crime puzzles the experts", in: New York Times, 29 de março de 1998.
CAPLOW, Theodore; SIMON, Jonathan. "The incarceration mania: a preliminary diagnosis", Paper apresentado no New England Political Science Association Annual Meeting em Worcester, Mass., 1998.
DEARDOFF, Julie. "For shame: courts using humiliation as punishment", in: Salt Lake Tribune, 23 de abril de 2000(a). "Shame returns as punishment judges turn to public for humiliation for some criminals, but critics contend such sentences can be psychologically damaging", in: Chicago Tribune, 15 de abril de 2000(b).
FAGAN, Jeffrey; ZIMRING, Franklin; KIM, June. "Declining homicide in New York city: a tale of two trends", in: Journal of Criminal Law and Criminology, 1998, v. 88.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, trad. de Lígia M. Pondré Vassallo, Petrópolis: Vozes, 1987.
GARLAND, David. "The limits of the sovereign state: strategies of crime control in contemporary society", In: British Journal of Criminology, 1996, v. 36. The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago: Chicago University Press, 2001.
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo, Milano: Giuffrè, 1970.
HARCOURT, Bernard E. Illusion of Order: The False Promises of Broken Windows Policing, Oxford: Harvard University Press, 2003.
JOANES, Ana. "Does the New York city police department deserve credit for decline in New York city's homicide rates? A cross-city comparsion of policing strategies and homicide rates", in: Columbia Journal of Law and Social Problems, 1999, v. 33.
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KARMEN, Andrew. "What's driving New York's crime rate down?", In: Law Enforcement News, 30 de novembro de 1996.
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POLNER, Robert. "Public humiliation makes a comeback", in: Morning News Tribune de 21 de março de 2000.
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SARAMAGO, José. Ensaio Sobre a Cegueira, São Paulo: Companhia das Letras, 2002.
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WACQUANT, Loïc. As Prisões da Miséria, trad. de André Telles, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editores, 2001.
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Fonte: novacriminologia.com.br
domingo, 19 de outubro de 2008
TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS: E SE A PEDRA VEM DE DENTRO?
O § 4º do art. 394 do CPP e o procedimento penal na Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006) - Renato Marcão
A Lei n. 11.719/2008, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, trouxe várias discussões a respeito da aplicação de suas regras; discussões evitáveis caso fosse o legislador melhor preparado e mais responsável com o manuseio da legislação penal.
É lamentável o que se tem feito com a "lei penal" desde 1990!
É sintomática a diferença de qualidade entre as mudanças que ocorrem no campo penal e aquelas extrapenais. Estas, ligadas e movidas por interesses privados, são sempre de melhor qualidade.
Como citar este artigo: MARCÃO, Renato. O § 4º do art. 394 do CPP e o procedimento penal na Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006). Disponível em http://www.lfg.com.br/ 18 outubro. 2008.
1. Introdução
A Lei n. 11.719/2008, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, trouxe várias discussões a respeito da aplicação de suas regras; discussões evitáveis caso fosse o legislador melhor preparado e mais responsável com o manuseio da legislação penal.
É lamentável o que se tem feito com a "lei penal" desde 1990!
É sintomática a diferença de qualidade entre as mudanças que ocorrem no campo penal e aquelas extrapenais. Estas, ligadas e movidas por interesses privados, são sempre de melhor qualidade.
Dentre as várias discussões que estão em pauta, uma diz respeito ao alcance do § 4º do novo art. 394 do CPP; outra, de igual magnitude, trata do momento em que deverá ocorrer o recebimento da denúncia no procedimento comum, ordinário, e isso em razão do disposto nos arts. 396, caput, e 399, ambos do CPP, com a redação da Lei n. 11.719/2008, mas desse tema cuidaremos de forma detalhada em outro trabalho.
2. O art. 394 do CPP
Diz o § 4º do novo art. 394 do CPP, com a redação da Lei n. 11.719/2008: "As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código".
De início cumpre anotar que o art. 398 foi revogado pela Lei n. 11.719/2008, não sendo possível sua aplicação, bem por isso, a qualquer procedimento. A referência, portanto, fica restrita aos arts. 395 a 397.
O art. 395 estabelece causas de rejeição liminar da denúncia ou queixa, quando nem era preciso, aplicáveis a qualquer procedimento, independentemente da existência de previsão expressa.
O art. 396 trata do recebimento da peça acusatória e citação do réu para resposta escrita.
O art. 396-A trata da resposta escrita, e o art. 397 prevê possibilidades de absolvição sumária, pressupondo, esta, denúncia efetivamente recebida, já que não é possível absolver alguém sem que exista processo formalmente instaurado, o que exclui admitir o recebimento efetivo da acusação somente por ocasião do art. 399 do CPP.
A interpretação isolada do § 4º do art. 394 tem proporcionado conclusões com as quais não concordamos, sustentando a extensão e aplicação das novas regras ao procedimento da Lei de Drogas, como se tem proclamado amiúde.
A questão, entretanto, merece análise mais ampla, envolvendo o art. 394 do CPP em toda sua extensão.
Com efeito, ao dizer que o procedimento será comum ou especial o art. 394, caput, do CPP, estabelece de forma clara a existência e independência dos gêneros: comum e especial, em matéria de procedimento.
O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo (§ 1º do art. 394).
Conforme dispõe o § 2º do art. 394 do CPP, "aplica-se a todos os processos o procedimento comum (ordinário, sumário ou sumaríssimo), salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial".
O dispositivo é claro ao resguardar a integridade dos procedimentos especiais, que só sofrerão incidência das regras do procedimento comum quando não houver disposição em contrário.
O caráter subsidiário ou residual[1] das regras gerais também está ressaltado no § 5º do art. 394 do CPP, assim redigido: "Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo, as disposições do procedimento ordinário".
O procedimento ordinário constitui subespécie do procedimento comum, e suas regras estão dispostas exatamente nos arts. 395 a 404 do CPP.
Ora, está claro que a conclusão expansiva e derrogadora de regras especiais que se tem tirado do disposto no § 4º do art. 394 do CPP não resiste à análise e não diz mais que o § 5º do mesmo artigo, que manda aplicar aquelas mesmas regras apenas de forma subsidiária, visto que os art. 395 a 397 estão compreendidos dentro do procedimento ordinário a que se refere.
Em outras palavras, o § 4º do art. 394 está a dizer que as regras a que se refere, todas contidas no procedimento ordinário, aplicam-se a todos os procedimento penais de primeiro grau, previstos ou não no Código de Processo Penal, e o § 5º do mesmo artigo assegura que estas mesmas regras somente serão aplicadas de forma subsidiária, até porque, como referido no § 2º, também do art. 394, as regras do procedimento comum serão aplicadas aos procedimentos especiais somente se não houver disposição em contrário.
Sabido é que o procedimento especial previsto nos arts. 55 a 58 da Lei de Drogas dispõe de forma contrária ao que está expresso nos art.s 396 a 397 do CPP e, diga-se de passagem, com melhor técnica.
Conforme o art. 55 da Lei de Drogas, oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas (§ 1º do art. 55).
As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 ? Código de Processo Penal (§ 2º do art. 55).
Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação (§ 3º do art. 55).
Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias (§ 4º do art. 55).
Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias (§ 5º do art. 55).
Ao invés de receber a denúncia de plano (art. 396, caput, do CPP), caso não seja hipótese de rejeição, e desde logo mandar citar o réu para apresentar resposta escrita, no procedimento da Lei de Drogas o juiz, não sendo caso de rejeição liminar da peça acusatória, mandará notificar o denunciado para apresentação de resposta escrita, esta, portanto, precedente ao recebimento da denúncia, ao contrário do que ocorre no procedimento comum, ordinário.
No âmbito da Lei de Drogas, somente após a efetiva apresentação da resposta é que o juiz, não sendo caso de rejeição, avaliação mais uma vez pertinente após a resposta escrita, irá receber a acusação, designar audiência de instrução e julgamento, e seguir conforme o disposto nos arts. 56 a 58.
No procedimento comum, não tendo sido rejeitada de plano a acusação, desde logo a inicial será recebida e o réu passará a contar contra si com ação penal em curso, o que evidentemente é mais gravoso se comparado à sistemática da Lei de Drogas.
Dir-se-á que o art. 397 do CPP instituiu hipóteses de absolvição sumária, e que permitir ao juiz tal possibilidade é benefício que não se deve subtrair ao "acusado", devendo se assegurar sua incidência em todo e qualquer procedimento, mas tal forma de pensar também não é suficiente para impor a aplicação de tal instituto ao procedimento regulado na Lei de Drogas nos moldes em que tipificado no Código de Processo Penal, não sendo demais salientar que estando presente qualquer das hipóteses reguladas no art. 397 do CPP, no âmbito da Lei de Drogas o juiz sequer receberá a denúncia, o que uma vez mais traduz considerável vantagem ao denunciado.
No procedimento especial da Lei de Drogas, as causas de rejeição da denúncia previstas no art. 395 do CPP serão aplicadas, como de resto já afirmamos, também a todo e qualquer procedimento, e não por força do disposto no § 4º do art. 394 do CPP. O recebimento da denúncia antes da resposta escrita, conforme o art. 396, caput, do CPP, colide com regra expressa do art. 55 da Lei de Drogas. O que é "citação" para resposta escrita no art. 396, caput, do CPP, no art. 55 da Lei de Drogas é "notificação" para resposta escrita, e os prazos são idênticos. O que é causa de absolvição sumária no art. 397 do CPP é causa de rejeição da peça acusatória no âmbito da Lei de Drogas, e, insista-se, não por força do disposto no § 4º do art.
394, mas sim porque o juiz jamais, em tempo algum, deve receber formalmente a acusação inicial e instaurar processo criminal quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou, IV - extinta a punibilidade do agente.
Não é razoável pensar o contrário.
Não tem sentido lógico imaginar o recebimento de uma denúncia ou queixa quando manifestas; evidentes, as situações negativas indicadas no art. 397 do CPP.
Tais situações, até porque manifestas e evidentes, não dependerão, no mais das vezes, do conteúdo da resposta escrita para se explicitarem no processo, e então, pergunta-se: Se já no primeiro instante, por ocasião do art. 396 do CPP, o juiz verificar qualquer das causas previstas no art. 397, até porque, frise-se, são manifestas, evidentes, deverá desde logo absolver sumariamente o denunciado? Mesmo antes do recebimento da denúncia? Mesmo antes da citação do denunciado e a completa formação do processo a que alude o art. 363 do CPP?
A resposta a todas as indagações é a mesma: claro que não.
Deverá o juiz, em qualquer das hipóteses, rejeitar a peça acusatória.
E assim é que ocorre no procedimento especial da Lei de Drogas, sob todos os aspectos, mais benéfico ao denunciado, que antes mesmo de ter contra si instaurada a ação penal, com o efetivo e formal recebimento da acusação, terá rejeitada a peça inaugural, mantendo íntegro seu status dignitatis.
A Lei de Drogas, sobre os aspectos acima destacados, dispõe de forma contrária e com melhor técnica; de maneira mais benéfica ao denunciado, se confrontadas suas regras com aquelas dos arts. 396 e 397 do CPP.
O art. 48, caput, da Lei de Drogas, soma suas formas ao § 5º do art. 394 do CPP, de molde a acolher apenas subsidiariamente as regras do Código de Processo Penal, e bem assim aquelas pertinentes ao procedimento comum, ordinário, em que se inserem os arts. 395 a 397 do CPP, de aplicação inviável no âmbito da Lei n. 11.343/2006.
3. Disposições inconciliáveis
Parte valiosa da doutrina defende que o efetivo recebimento da denúncia, nos contornos do procedimento comum, ordinário, tratado no art. 396 e seguintes do CPP, deve ocorrer já por ocasião do art. 396, caput[2], enquanto outra parte louvável entende que o vocábulo "recebê-la-á", contido no artigo 396, caput, indica apenas a ausência de rejeição (art. 395) e não diz mais que um mero juízo preliminar de admissibilidade da denúncia ou queixa, sem representar efetivo recebimento da peça acusatória, que só ocorrerá após a apresentação da resposta escrita (art. 396-A), não sendo caso, ainda, de rejeição, ou de absolvição sumária (art. 397), isso por força do vocábulo "recebida", contido no art. 399 do mesmo Codex[3].
Como já esclarecemos anteriormente, segundo nosso entendimento o efetivo recebimento da peça acusatória deve ocorrer por ocasião do art. 396, caput, do CPP, para que em seguida possa ser completada a formação do processo com a citação do denunciado e regular triangulação, como manda o art. 363, e para que se possa falar verdadeiramente em absolvição sumária, a ensejo do art. 397.
A técnica jurídica está explícita. A lei fala em rejeição da denúncia ou queixa e absolvição sumária, tendo entre os dois extremos o recebimento e a citação. Rejeição, como é óbvio, antes do recebimento da inicial acusatória. Absolvição sumária, como também é reluzente, após a efetiva instauração da ação penal, pressupondo recebimento formal da acusação e citação; estando completa a formação do processo, como diz o art. 363 do CPP.
Adotados tais parâmetros, caso se pretendesse aplicar as regras dos arts. 396 a 397 do CPP ao procedimento da Lei de Drogas haveria manifesta incompatibilidade, face à impossibilidade de conciliação das regras comuns do Código de Ritos com as especiais dos arts. 55 e 56 da Lei de Drogas.
Note-se, por exemplo, que a denúncia passaria a ser recebida e o réu citado antes da resposta escrita, e o § 2º do art. 56 manda que o juiz, já no despacho que receber a denúncia, designe dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.
Tentada a aplicação das regras do CPP com as regras da Lei de Drogas, como poderia o juiz designar audiência de instrução e julgamento, ordenar a notificação do acusado, de seu defensor (?), do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais, se ainda poderia impor absolvição sumária?
Determinaria o juiz a notificação das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, quando ainda não haveria no processo o rol das testemunhas da defesa?
Como poderia, então, o juiz, realizar audiência dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da denúncia, se é sabido que os procedimentos visando à citação do réu para resposta escrita demandarão, na quase totalidade dos casos, tempo superior a 30 (trinta) dias?
Não haveria processo sem excesso de prazo! Como pensar em designação de audiência para os próximos 90 (noventa) dias em razão da necessidade de avaliação para atestar dependência de drogas se ainda não teria sido apresentada resposta escrita e não se saberia ser caso ou não de exame de dependência!
É evidente que a solução não passaria por designar a realização de exame de dependência em todos os casos, indistintamente, e assim justificar audiência no prazo mais dilatado.
Note-se que no âmbito do art. 56 da Lei de Drogas, ao receber a denúncia o juiz já apreciou a resposta escrita e nela pode conter requerimento ou informações que determinem a realização do exame de dependência, ao passo que, na sistemática do art. 396 do CPP, a denúncia será recebida antes da resposta escrita, ocasião em que ainda não será possível, no mais das vezes, dispor de elementos que autorizem pensar na realização de exame de dependência. Seria viável tal Frankstein jurídico?
Evidente que não.
4. Conclusão
Como se vê, o § 4º do art. 394 do CPP não pode ser interpretado isoladamente, mas sim em consideração com os demais dispositivos do mesmo artigo, levando em conta, ainda, o disposto no art. 48, caput, da Lei de Drogas, resultando claro que as regras gerais só têm aplicação de forma subsidiária, residual, ao procedimento da Lei n. 11.343/2006, que dispõe de forma contrária quando trata da notificação do denunciado para apresentação de resposta escrita; do recebimento da denúncia, citação do réu etc.
Não há dúvida, portanto, que o procedimento regulado nos arts. 55 a 58 da Lei n. 11.343/2006, atual Lei de Drogas, permanece íntegro, sem qualquer modificação decorrente do disposto nos arts. 396 a 397 do CPP[4], ao contrário do que algumas vezes se tem proclamado em razão do disposto no § 4º do art. 394 do mesmo Estatuto.
Como já advertia CESARE BECCARIA [5] "uma boa legislação não é mais do que a arte de propiciar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência".
E arrematava o ilustre jusfilósofo: "Desejais prevenir os crimes? Fazei leis simples e evidentes".
"Em um povo forte e valoroso, a incerteza das leis é constrangida finalmente a substituir-se por uma legislação exata" [6].
1. No mesmo sentido, conferir: JAYME WALMER DE FREITAS, Pinceladas à reforma do CPP. O art. 394 do CPP em face dos ritos especiais, na Lei n. 11.719/08. Disponível na Internet: http://jus.uol.com.br
2. Nesse sentido: EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, 10ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 640; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal comentado, 8ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 715; JAYME WALMER DE FREITAS, Pinceladas à reforma do CPP. O art. 394 do CPP em face dos ritos especiais, na Lei n. 11.719/08. Disponível na Internet: http://www.jus2.uol.com.br; LUIZ FLÁVIO GOMES, ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO, Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 338; RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA, A reforma do Código de Processo Penal - Procedimentos, Revista Jurídica n. 370, p. 117.
3. v Nesse sentido: ANTONIO SCARANCE FERNANDES e MARIÂNGELA LOPES, O recebimento da denúncia no novo procedimento. Boletim IBCCrim n. 190, setembro de 2008, p. 2; CEZAR ROBERTO BITENCOURT e JOSE FERNANDO GONZALES, O recebimento da denúncia segundo a Lei 11.719/08. Disponível na Internet: http://www.conjur.com.br; GERALDO PRADO, Sobre procedimentos e antinonias. Boletim IBCCrim n. 190, setembro de 2008, p. 5.
4. Aplica-se o princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º do CPP, com redação da Lei n. 11.719/2008.
5. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo, Hemus, 1983. p. 92.
6. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo, Hemus, 1983. p. 93.
Fonte: lfg.com
Perguntas da última aula (18-10-08)
5) A apresentação das alegações finais pelas partes é obrigatória no procedimento comum da competência do juiz singular? Fundamente a resposta (MP).
6) O auto de prisão em flagrante foi anulado por não estar caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 302 do CPP. Pergunta-se: qual a consequência da anulação? Pode o MP oferecer denúncia com base nas provas nele colhidas? (Magistratura).
7)O MP oferece denúncia contra Antônio por crime de lesões corporais gravíssimas. Todas as provas, sem exceção, apontam que Antônio agiu em legítima defesa. O que deve fazer o juiz? Em que momento processual? Por que? (Magistratura).
8) Determinado promotor de justiça valorando de forma equivocada fato praticado por dois indiciados, ao examinar o inquérito, só denuncia um deles. Posteriormente, já em fase processual, outro promotor de justiça, melhor examinando o feito, adita a denúncia para incluir aquele não denunciado. O juiz rejeitou o aditamento com base na Súmula 524 do STF. Como deveria agir o promotor e qual o fundamento? (MP).
18-10-08
MP-SP deve fiscalizar greve
O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu na noite dessa sexta-feira (17) que cabe ao Ministério Público de São Paulo fiscalizar, em caráter provisório, o cumprimento da liminar concedida pelo relator da Reclamação 6568, ministro Eros Grau, quanto à greve dos policiais civis do estado. A decisão foi tomada em um pedido de extensão na Reclamação(...)
Sábado, 18 de Outubro de 2008
Ministro determina que Ministério Público fiscalize greve de policiais civis de São Paulo
O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu na noite dessa sexta-feira (17) que cabe ao Ministério Público de São Paulo fiscalizar, em caráter provisório, o cumprimento da liminar concedida pelo relator da Reclamação 6568, ministro Eros Grau, quanto à greve dos policiais civis do estado. A decisão foi tomada em um pedido de extensão na Reclamação feito pela Procuradoria Geral do Estado e é válida até o julgamento final da ação pelo STF.
Essa fiscalização da greve dos policiais civis paulistas, segundo o ministro, "há de ser feita pelo Ministério Público estadual, sem prejuízo da ação de outras autoridades locais eventualmente competentes".
Lewandowski lembrou, ainda, que no julgamento do Mandado de Injunção 708, que tratou da greve dos servidores públicos, o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, em seu voto condutor, "assentou que, por aplicação analógica do art. 6º da Lei 7.701/88, as questões oriundas de greves de servidores públicos, restritas ao âmbito estadual ou municipal, devem ser dirimidas pelo Poder Judiciário local".
Pedido
A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo pedia a extensão da medida liminar já concedida pelo ministro Eros Grau na Reclamação 6568, em que se discute a competência para o julgamento da greve da Polícia Civil do Estado de São Paulo.
Anteriormente, Eros Grau, relator da citada Reclamação, concedeu liminar pleiteada para “(i) suspender o trâmite do Dissídio Coletivo de Greve n. 20199.2008.000..02.00-7, em curso perante o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, até o julgamento final desta reclamação; (ii) manter a liminar concedida pelo TRT 2ª Região, em que foi determinada a continuidade dos serviços e a manutenção de 80% (oitenta por cento) do efetivo dos profissionais da Polícia Civil do Estado de São Paulo”.
Ocorre que, de acordo com a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, a decisão vem sendo desrespeitada pelo movimento grevista deflagrado pelos policiais civis paulistas, o que tem acarretado “graves danos para a população que necessita ser atendida nas unidades da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo”, uma vez que a categoria não vem mantendo o funcionamento de 80% de seus serviços regulares.
Alega, ainda, que “considerando a expressa recusa já manifestada pelo Ministério Público do Trabalho (de poder fiscalizar a greve) e a reiterada jurisprudência dessa Suprema Corte, que reconhecem a competência da Justiça comum para processamento das demandas envolvendo relação de natureza estatutária entre o poder público e seus servidores", que cabe ao Ministério Público estadual encarregar-se provisoriamente de fiscalizar o cumprimento da liminar concedida anteriormente pelo ministro Eros Grau.
Ricardo Lewandowski aceitou os argumentos do MP paulista e declarou que essa é a melhor decisão a ser tomada, pois se o próprio Ministério Público do Trabalho, por meio da Procuradora Regional do Trabalho da 2ª Região, teria declarado a sua incompetência para zelar pelo cumprimento e execução da liminar proferida pelo Ministro Eros Grau, "forçoso é convir que tal mister deve ser atribuído a outro órgão estatal, sob pena de ficar sem eficácia a decisão do STF, exarada por um de seus membros, em sede de jurisdição cautelar", sentenciou.
Fonte: stf.gov
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