Autor: Bruno Haddad Galvão
Fonte: sosconcurseiros.com.br
1. Do cabimento irrestrito do habeas corpus
HC 9619 - O habeas corpus, para ser concedido, não depende da fase do processo ou da irrecorribilidade de sentença condenatória, quando o fundamento do pedido é a ameaça de sofrer ou o sofrimento de violência ou coação ilegal na liberdade de locomoção do paciente, em face de processo manifestamente nulo (...). Segundo Seabra Fagundes, evocado por Gulherme Estelita em Mandado de Segurança contra ato jurisdicional, cabe o habeas corpus “contra as coerções emanadas de autoridade judiciária, a despeito da existência das vias de recursos e até mesmo quando já utilizadas estas”.
HC - 11.466 - A decisão do magistrado de primeira instância que optou por não aplicar ao menor nenhum tipo de medida sócio-educativa, partiu do fato de que os únicos indícios de sua participação no ato infracional eram comprovadas única e exclusivamente pelos depoimentos, da vítima e de testemunhas, colhidos na fase inquisitorial. Por outro lado, o acórdão reformatório desta decisão se esteia justamente em depoimentos prestados em inquérito policial e não confirmados em Juízo, desconsiderando o fato de que justamente esta confirmação seria a única forma de se obter certeza razoável da participação do menor no delito. A única medida sócio-educativa que dispensa prova inconteste é a advertência. Já as outras medidas (...), especialmente a internação, demandam certeza profunda da participação do adolescente no evento delituoso, o que não é o caso.
2. A excepcionalidade da medida de internação
HC - 11276 – A diretriz determinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é no sentido de que a internação seja exceção, aplicando-se a esta medida sócio-educativa os princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Só é recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhada medidas menos gravosas” IDEM - HC - 10679
HC - 8836 – A medida de internação somente deve ser determinada em casos excepcionais e por períodos curtos, visto que a criança e o adolescente não devem ser privados do convívio da família.IDEM - HC - 8220
HC - 8443 – O sistema de internação, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, foi instituído como medida excepcional, somente aplicável nas expressas hipóteses descritas na Lei. Trata-se de medida extrema, que somente se justifica quando a infração é grave e outra medida, mais branda, não se mostra eficaz para a recuperação do menor.
HC - 7940 – A internação do menor é, efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade – em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa à reintegração do menor à sociedade. IDEMHC - 8717 – RHC 8949
RHC - 9315 – A medida de internação é considerada, ex vi legis, grave, devendo ser breve e excepcional (v. arts. 121 e 122 do ECA).
HC - 9262 – Constituindo a medida de internação verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente, deve sujeitar-se aos princípios brevidade e da excepcionalidade, só sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas menos gravosas.
HC - 10570 – Em observância aos objetivos do sistema, a internação só é recomendada quando não pode ser aplicada nenhuma das outras medidas sócio-educativas nos termos previstos pelo § 2º do art. 122 do ECA: em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada – sendo certo que não há tal conclusão no acórdão impugnado.
RHC - 7447 – O Estatuto da Criança e do adolescente deve ser interpretado da maneira que melhor atenda aos interesses dessas pessoas. Com isso, resguarda-se também a sociedade. Medidas restritivas do exercício do direito de liberdade devem ser reservadas para casos extremos
HC - 8908 – O sistema implantado pelo ECA tem caráter educativo, e não punitivo. As medidas ali previstas buscam reintegrar o jovem ao meio social, pelo que devem ser observados os princípios da brevidade e da excepcionalidade.
HC - 19848 - In casu, suficiente, tanto para resguardo da sociedade como para a recuperação do menor, a fixação da medida sócio-educativa de liberdade assistida com acompanhamento psicológico, eis que a teor do disposto no art. 122, § 2º, do ECA "em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada" (...).
HC - 8858 - A internação deve ser reservada a situações quando, na verdade, a família não tenha controle sobre o menor e que se exija um tratamento rigoroso.
HC - 19789/PR – Se, aliados aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, existem reiterados pareceres técnicos, recomendando a inserção do adolescente infrator no regime de semi-liberdade, não há porque perenizar decisão mantenedora de internação, notadamente se o seu precípuo fundamento diz respeito a um fato (rebelião) ocorrido quase um ano antes da sua edição.
3. Garantias processuais
HCs 9.236 – 8887 – 8858 -9725 – 11325 – 8969 – 98906 - RHC 9068
Eis o texto ementado destas decisões :“ As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os objetivos maiores da sua reeducação ,sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e adoção de posturas demonstrativas de realização de justiça. Nesta linha de visão impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da ampla defesa (...). Em sentido convergente: RHC -8612 – A regressão de medida reclama oitiva do menor-infrator (...) em observância ao caráter educacional de exceção da medida.
[1][1] RHC 9270 – Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas sócio-educativas, impõe-se que, na imposição das sanções, seja observado, com extremo rigor, o princípio da ampla defesa. Portanto, a prévia audiência do menor infrator, quando possível, se faz indispensável para que se observe o respeito à sua dignidade como pessoa, harmonizando-se, assim, a censura à reeducação. IDEM HCs - 11.180 - 10985
[1][1] Outros paradigmas: RESP 28886 SP; RESP 26049 SP; ROMS 1968 SP ; RESP 24442 SP e RHC 1641 RS
4. Competência para aplicação de qualquer medida sócio-educativa
Súmula 108, de 22.06.94, após decidir inúmeros precedentes, estatuiu que: a aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela pratica de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.
No recurso de Mandado de Segurança RMS 1967-6-SP, um dos paradigmas[1] da posição sumulada - após discorrer sobre o fato óbvio de que a aplicação de uma sanção, no Estado de Direito, compete ao juiz - demonstrou o relator a existência de dois tipos de remissão, a ministerial, antes (como forma de exclusão)e judicial, depois (como forma de extinção e suspensão) da instauração do processo. “Certamente a remissão acumulável com a aplicação da medida sócio-educativa há de ser apenas a que foi concedida judicialmente”, positivou aquela decisão. Seguindo nesta linha, o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo passou a obstar, de forma majoritária, a possibilidade de aplicação de qualquer medida sócio-educativa conjuntamente com remissão, seja ela ministerial ou judicial[2]. Caso aplicadas, tais medidas não ensejam internação pelo descumprimento (art. 122,III do ECA)[3]. É certo que, nos últimos tempos, diversas decisões do STJ têm autorizado a aplicação de medida sócio-educativa com remissão (RESP 156.176/SP, 141.138/SP, 157.012/SP, 252.544/SP, RHC 11099/RJ e HC 15062/MA)
"Esta Câmara tem entendido que a concessão de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (Ap. 16.775-0). Isto porque a "remissão representa a exclusão do processo. E, se remir é perdoar, há verdadeira contraditio in terminis no ato de perdoar e, ao mesmo tempo, sancionar, impondo qualquer medida ao adolescente (Ap. 19.183-0). A jurisprudência é no sentido de que a ausência do devido processo legal viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não é possível cumular-se à remissão medida sócio-educativa" (Apelação 50.887-0/8-00 - rel. Djalma Lofrano TJSP – Cam. Esp).| "Habeas Corpus - concessão de remissão com aplicação de medida sócio-educativa sem instauração de procedimento - inviabilidade - exigência do devido processo legal - ordem concedida" (HC 55.549.0/2 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp)| "Segundo entendimento desta Câmara, a outorga de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (TJSP - Acv. 16.775-0 - Rel. Weiss de Andrade - TJSP – Cam. Esp ) | "A remissão pré-processual do art. 126 do ECA mostra-se incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa, quer pelo membro do Parquet, quer pelo magistrado, posto que em hipóteses que tais, não se instaura o processo (Ag. Inst. 19.961-0 rel. Yussef Cahali - TJSP – Cam. Esp) | "Há evidente contraditio in terminis no ato de remir para em seguida impor reprimenda, até porque este ato, sem a formal instauração da causa, atenta contra os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (Ap. Civ. 18.730-0 rel. Yussef Cahali TJSP – Cam. Esp). No mesmo sentido Ap. Civ. 19.183 rel. Ney Almada. |"Menor - remissão - cumulação com medida sócio-educativa - incompatibilidade - necessidade do devido processo legal. A remissão pré-processual é incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa (JTJ-LEX 150/73) |"Realmente, a remissão pré-processual não se harmoniza com a aplicação de medidas sócio-educativas porque aquela, no caso, é perdão e forma de exclusão do processo (art. 126 do ECA). Portanto, a decisão agravada bem decidiu pelo arquivamento deixando de executar a medida sócio-educativa aplicada. Se fosse determinado o cumprimento da medida de liberdade assistida imposta, o menor iria sofrer evidente constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, reparável, inclusive, via de habeas corpus - passível de concessão até ex-officio, inobstante a alegada ocorrência de coisa julgada cujo mérito não se faz necessário examinar (Ag. Inst. 26.470-0/4 - rel. Pereira da Silva TJSP – Cam. Esp).
4. Restauração de decisões liberatórias de adolescentes avaliados favoravelmente por equipes técnicas. Necessidade de se bem fundamentar as decisões que restrinjam o direito de liberdade do cidadão
Contra tais decisões, em geral sumárias e mal fundamentadas, seja liminarmente, seja no mérito, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem em inúmeros habeas corpus impetrados pela defesa[4], restaurando a condição de liberdade pelo menos enquanto durasse o julgamento do agravo.
: “Tendo o paciente obtido a progressão, o retorno ao regime anterior somente é possível com a garantia do contraditório, permitindo-lhe manifestar, por meio de advogado, a sua defesa. Tratando-se do direito à liberdade, outro entendimento não é possível. O nosso sistema constitucional não permite que qualquer pessoa seja privada da sua liberdade sem que lhe permita qualquer manifestação a respeito (art. 5º inc. LIV, da Constituição Federal), razão porque a regressão à medida de internação não poderia ser concedida em sede de liminar” (HC 8443/SP)[5]
HC 8325 – Todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. É o que determina a própria Constituição Federal, em seu art. 93, IX. Em especial quando ameaçada a liberdade de adolescente, tendo em vista a natureza sócio-educativa da legislação pertinente.
HC 7940 – Deficientemente fundamentada a decisão do Desembargador do Tribunal “a quo” que concedeu efeito suspensivo a agravo de instrumento ministerial, para impedir progressão de medida sócio-educativa deferida pelo Julgador de 1º grau de maneira fundamentada e com base em laudos técnicos, concede-se ordem para permitir a progressão da medida de internação do menor para liberdade assistida, como originalmente determinado. IDEM HC 8717
HC - 7589 – É necessário (para que se ordene liminarmente a suspensão do desinternamento) que a decisão seja suficientemente fundamentada, com indicação objetiva dos motivos ensejadores da providência. Tal situação, todavia, não se encontra presente na espécie, pois o despacho sob enfoque apenas faz referência à gravidade dos fatos praticados pelo menor, porém não indica as razões do deferimento liminar da pretensão recursal. IDEM HCs 7494 – 8550 – 7683 – 7448 – 8543
HC - 7445 – O ius libertatis dos adultos, acusados de graves crimes, só pode ser afetado provisoriamente mediante decisum concretamente fundamentado. Por maior razão, tal deve ser observado para com crianças e adolescentes IDEM HC 8129
HC - 9262 – No caso, o magistrado de primeiro grau concedeu ao ora paciente o direito à progressão de medida sócio-educativa com base em laudos técnicos e em decisão fundamentada. Já a ilustre autoridade impetrada não fundamentou satisfatoriamente a decisão que conferiu efeito suspensivo ao agravo ministerial. Ademais não restou demonstrada a ocorrência de um dos requisitos autorizadores do efeito suspensivo, qual seja, o indispensável periculum in mora, consistente nem eventual risco de lesão irreparável.
RHC - 8949 – A decisão monocrática que determinou a medida de internação não fundamentou devidamente a opção pela medida mais gravosa, sendo que a simples alusão à gravidade da infração e aos péssimos antecedentes do menor não são suficientes para motivar a privação total de sua liberdade, até mesmo pela própria excepcionalidade da medida sócio-educativa de internação, restando caracterizada afronta aos objetivos do sistema. (...).Por disposição constitucional (art. 93, IX), todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. No caso dos autos, havendo um leque de medidas a serem impostas ao paciente, deveria o juiz expor os motivos pelos quais optava pela de maior gravidade.
HC - 8228 - Proferida decisão fundamentada ordenando em favor do menor infrator a conversão de medida sócio-educativa de internação em liberdade assistida, a suspensão liminar deste édito em sede de agravo de instrumento somente é admissível quando objetivamente demonstradas, por despacho motivado, as razões autorizadoras da providência.
HC - 7358 – A decisão fustigada não está fundamentada. A autoridade coatora não aponta qualquer fato, qualquer circunstância a ensejar suspensão dos efeitos da decisão agravada. É certo que se trata de decisão liminar, com caráter de provisoriedade, mas, nem assim se pode menosprezar o comando constitucional (art. 93, IX), que é de clareza meridiana, não dando margem a dúvidas interpretativas.
HC - 7358 – O bem em testilha merece consideração adequada. Se a segurança dos cidadãos na comunidade não pode ser olvidada, também não se pode ignorar a liberdade de um indivíduo que foi beneficiado por decisão de primeira instância, quando de regime de internamento passou à fase de liberdade assistida, tendo sido, essa liberdade, cerceada por uma decisão que encobre qualquer motivação. Já se decidiu (STJ – RHC 04.303/95 – publicado no DJ de 26/o2/96, p. 4086): “O decreto de prisão preventiva, assim como todas as decisões judiciais, devem ser suficientemente fundamentadas, com destaque para as que implicam medida constritiva da liberdade. Inteligência do art. 315 do CPPP e do art. 93, IX da Constituição”. Do mesmo entendimento a seguinte decisão desse Eg. STJ (RESP 42417/94-RS, DJ 16/05/94, p. 11.721). “Improvimento do agravo por acórdão desprovido de fundamentação. É imperativo legal, e atualmente constitucional, que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas”. Se tal entendimento é notório no âmbito do Direito Processual Civil, por maior razão deve sê-lo no contexto do Direito Processual Penal, hava vista relevância do JUS AMBULANDI.
5. Direito de o jovem ser ouvido pessoalmente antes da decisão que, em sede de execução, substitui, por internação, medida mais branda aplicada
o Superior Tribunal de Justiça afirmou a indispensabilidade da prévia oitiva pessoal do adolescente antes de eventual decisão que lhe aplique medida privativa de liberdade[6].
Incontáveis decisões abonadoras desta tese resultaram na edição da Súmula 265 do STJ, em 22/05/2002, do seguinte teor: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”. Exemplificativamente, lista-se alguns dos precedentes que convergiram no enunciado geral:
HC - 9.236 - As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os objetivos maiores da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e adoção de posturas demonstrativas de realização de justiça. Nesta linha de visão impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da ampla defesa e, de conseqüência, é de rigor a prévia audiência do menor infrator no caso de regressão de uma medida menos grave para outra mais rigorosa - IDEM HCs– 8.887 – 21236 - 9806 – RHC 9068
HC - 8.836 – A regressão do paciente foi determinada sem a necessária oitiva do mesmo, sem observância dos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, malferindo-se ainda o disposto no art. 110 d0 ECA. IDEM RHC 10354, HC 12634
RHC - 8634 – O julgador, ao proceder à conversão da medida, deixou de acolher a manifestação da defesa; o adolescente sequer foi ouvido, sendo-lhe negado, assim o exercício da ampla defesa. Dou provimento parcial ao recurso para, anulando a decisão ora recorrida, determinar a expedição de contramandado de busca, permanecendo o paciente em regime de semiliberdade até que nova decisão venha a ser proferida, observando-se-lhe os ditames legais e garantindo-lhe o exercício da ampla defesa.
RHC - 9287 – A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao maior delinqüente. Assim, a ampla defesa deve ser observada ainda com mais rigor quando se tratar de processos disciplinados pelo ECA. No caso dos autos, o menor não foi ouvido, não tendo tido a oportunidade de se manifestar a respeito do descumprimento da medida sócio-educativa. (...) Esta Corte tem entendido que a decisão que determina a regressão de medida de semiliberdade para internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de nulidade, por ofensa ao postulado constitucional do devido processo legal
RHC - 9270 – É pacífica a jurisprudência a respeito da indispensabildiade da oitiva do menor para aplicação de medida sócio-educativa mais gravosa. IDEM HC - 10.985
RHC - 9315 – A lei, em seu art. 111, V, deixa claro que precede à decisão de internamento a oitiva do adolescente. Neste sentido já se firmou jurisprudência desta E. Corte. Desta feita, em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, inc. LIV e LV), o magistrado só pode concluir pela ineficácia da liberdade assistida e sua substituição por medida mais severa, após ser dada ao adolescente a oportunidade de se justificar pessoalmente.
HC - 9724 – (necessidade de oitiva do adolescente e da defesa técnica) – A medida de internação é considerada, ex vi legis, grave, devendo ser breve e excepcional (v. arts. 121 e 122 do ECA). Ainda que o objetivo não seja exatamente o mesmo de pena privativa de liberdade, ela não deixa de ser uma segregação extrema. Ora, a lei, em seu art. 110, inciso III, V e VI deixa claro que precede à decisão de internamento a oitiva, se possível, do adolescente e, como corolário do art. 5º , inc. LIV e LV da nossa Lex Fundamentalis, pelo menos a manifestação da defesa técnica, o que sequer foi tentado. Contrário, data venia, o procedimento relacionado à aplicação das medidas prevista no ECA passaria a ter um sabor quase kafkiano. IDEM – HCs 9725 – 8874 – RHC 8606 e 9332
RHC - 8871 – A regressão não pode prescindir do devido processo legal, com a oitiva do adolescente.
HC - 11.302 – É posição desta Corte que a determinação de regressão de medidas reclama a oitiva do menor-infrator para que se manifeste a respeito do descumprimento da semiliberdade originariamente determinada – que serviu de fundamento para a regressão à medida de internação mais rigorosa, em observância ao caráter educacional de exceção da legislação incidente e ao princípio constitucional da ampla defesa. IDEM HCs 10776 – 10637 – RHC 8612
RHC - 8837 – A internação é, sem dúvida, medida de natureza grave, cuja decretação depende diretamente da estreita observância das garantias previstas na CF, art. 5º LIV e LV e no ECA, art. 110, III, V e VI. Há que se assegurado ao adolescente, o exercício do direito de defesa. IDEM HC - 10775 – 8908 – 9329 - 12758 – RHC 9405
RHC- 8873 – A decisão que determina a regressão da medida de semiliberdade para internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (art. 110, 111, V, do ECA). IDEM RHC 11360, 10898,10909, 9916 e 11468/PR
HC- 11.180 – Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas sócio-educativas impõe-se que, na imposição das sanções seja observado, com extremo rigor, o princípio da ampla defesa. Portanto, a prévia audiência do menor infrator se faz indispensável (...). IDEM HC - 10985 e RHC 10096
HC - 10.368 – A tese defendida pela impetração é no sentido de que é nula a decisão judicial que decreta regressão de liberdade assistida para internação sem oitiva do adolescente infrator. A irresignação merece acolhida, porquanto já decidiu esta Corte no mesmo sentido preconizado pela impetração.
RHC 10900 . A aplicação da medida sócio-educativa de internação-sanção está sujeita às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, caracterizando-se constrangimento ilegal a sua decretação sem a audiência prévia do adolescente. IDEM HC 12839
HC 15349/SPA regressão de liberdade assistida para internação tem de se fazer com prévia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do ECA), sob pena de malferimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Eventual oportunidade para o jovem justificar-se após sua apreensão não afasta a nulidade do decreto de internação sem ouvi-lo[7].
6. O rol do art. 122 é taxativo
HC -8868 - É nula a r. decisão cuja fundamentação não apresenta correlação com as hipóteses legais ensejadoras da medida privativa de liberdade. A infração não é daquelas indicadas no inciso I (do art. 121). Não se demonstrou, na fundamentação dos decisórios, a reiteração no cometimento de outras infrações graves. Por igual, não realizou-se adequação típica em relação ao inciso III.
RHC -7259 – As medidas sócio-educativas são enumeradas conforme o critério numerus clausus.(..) O ato infracional é pressuposto da sanção (conseqüência lógica). Daí ao art. 122 relacionar os casos de medida de internação, depender, como antecedente, dos casos enumerados nos respectivos incisos. A norma indicada é categórica (...) Mirando o princípio da legalidade em toda sua abrangência, não se pode admitir a aplicação da medida sócio-educativa fora das balizas enumeradas pelo já referido artigo. Ter-se-ia inovação na fixação de pena sine lege. (....) A taxatividade dos incisos do art. 122 do ECA se alia, à precisão, com o caráter de excepcionalidade de internação, posto que a própria natureza grave ou gravíssima das infrações (diga-se, dotadas de excepcionalidade) é que autorizam medida extrema – internação.
HC -11.302 – A medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, eis que a segregação de menor é, efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade – em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa à reintegração do menor à sociedade.
HC -10776 – Esta turma tem entendido que a medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, eis que a segregação de menor é, efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade – em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa à reintegração do menor à sociedade. IDEM HC 10216
HC -10938 – Se a paciente não se amolda, com perfeição, aos requisitos do art. 122, a ela não se pode aplicar a medida de internação. Ademais, como ressalta a representante da Subprocuradoria Geral da República, a internação constituiu medida de exceção, devendo ser adotada somente nos restritos casos legais.
RHC 10566/I - A enumeração do art. 122 do ECA é exaustiva, não sendo permitida a inclusão de hipóteses outras sob pena de configuração de constrangimento ilegal.
Sendo, pois, taxativo, o rol do art. 122 do ECA, a internação não pode ser aplicada:
a) em casos de adolescente primário envolvido em ato equiparado a tráfico de drogas
Apesar da resistência das instâncias inferiores[8], o STJ vem reiterando exaustivamente o entendimento – de resto decorrente de singela leitura do art. 122 do ECA – no sentido de que o adolescente pela primeira vez se envolvido em ato infracional equiparado a tráfico de entorpecente, por não reiterar na prática de atos graves e por não praticar ato mediante violência ou grave ameaça, não pode ser submetido a medida sócio-educativa de internação:
HC 13.084 (decisão concessiva de liminar) Em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes, ainda que considerado hediondo, e porte de arma, é inaplicável a medida sócio-educativa de internação, à ausência de previsão legal.Relevantes os fundamentos do pedido e conveniente a concessão da medida liminar, defiro-a, para determinar a aplicação provisória de medida sócio-educativa diversa da internação. IDEM HCs 13.192 e 12523 (decisões monocráticas concessivas de liminar)
HC 14359 - As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça. Nessa linha de visão impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da legalidade, à luz do qual não se admite a imposição de medida sócio-educativa de internação fora das hipóteses arroladas no art. 122, da Lei nº 8.069/90 - ECA. - É descabida a aplicação de tal medida ao menor sem antecedentes, acusado de prática de ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes, conduta desprovida de qualquer violência ou grave ameaça a pessoa.
RHC 9688- O art. 122 do ECA enumera de forma taxativa os casos em que se aplica a internação. Apesar do delito ser equiparado ao crime hediondo, é vedada a interpretação prejudicial ao menor. Precedentes. IDEM RHC 8908 - HC 10294 - 10938 – 9619 – 12343 – 12344 – 12569 - 17374 - 20660 - 18901/RJ e 10566 – RHC -7447 -7259– 10528 13987 - 10177
b) em casos de adolescente envolvido em atos que não sejam considerados graves
HC - 10216 - Nos termos dos precedentes desta Turma, deve-se levar em conta a espécie de delito praticado, assim como a cominação abstrata da pena que receberia o menor se fosse imputável, não se podendo declarar genericamente a ocorrência do disposto no inc. II do art. 122 do ECA (HC 8.868/SP – Rel. Ministro Felix Fischer, DJ DE 1/07/99). Assim, não restou demonstrada a reiteração no cometimento de infração grave, a sustentar o embasamento no inciso II, entendendo-se como graves os delitos apenados com pena de reclusão. (Neste caso jovem havia sido internado pela prática de ato equiparado a porte de entorpecentes)
HC 11277 - Menor infrator. Uso de substância entorpecente. Internação. Não aplicabilidade. Não estando o uso de substância entorpecente elencado dentre as circunstâncias ensejadoras da medida, deve ser anulada a decisão que, equivocadamente, a determinou.
HC 15082 - Adolescente Infrator. Ato infracional equiparado ao porte ilegal de arma. Rol taxativo do art. 122 do ECA. Internação. Impossibilidade.
c) em substituição a medida anterior, supostamenta inadequada e descumprida, a não ser nas condições do art. 122, III e no limite temporal do parágrafo 1º do mesmo dispositivo
HC - 10.973 –“Ao decidir pela manutenção da medida constritiva de liberdade imposta pelo Juízo monocrático ao paciente, a r. Câmara Especial do Tribunal a quo ateve-se, somente, à leitura fria do disposto nos arts. 99 e 113 da Lei 8069/90, os quais estabelecem que as medidas sócio-educativas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, relegando ao oblívio, concessa venia, o rol taxativo das hipóteses em que cabe a medida, como evidenciam, com clareza solar, os arts. 101, parágrafo único e 122, caput e parágrafo 2º, bem como deixou de avaliar o cabimento de outra medida capaz de cumprir a finalidade de recuperação do menor, em desatendimento ao espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente”
RHC 10897/SP - Adolescente infrator. Descumprimento injustificado de medida anteriormente imposta. Internação (art. 122, III, § 1º, da lei 8.069/90). Prazo que não pode exceder a três meses. Internação por tempo indeterminado decretada com fundamento nos artigos 99 e 113 do ECA. Constrangimento ilegal. Constituindo a medida sócio-educativa de internação verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente, deve ela sujeitar-se aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, só sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas menos gravosas. Na hipótese de descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta (inciso III, do art. 122), o prazo de internação não pode exceder a três meses. Os artigos 99 e 113, do ECA, que tratam da possibilidade de substituição de medidas, não autorizam a aplicação de medida de internação fora das hipóteses taxativamente arroladas no art. 122 do referido diploma legal. Recurso provido para reconduzir o paciente à medida de semiliberdade. IDEM - HC 14519
HC 15349 – Com efeito, em caso de descumprimento de medida anteriormente imposta não poderá a internação ser aplicada por prazo superior a três meses, como recomenda e quer o ECA. No caso em crivo, a MM. Juíza decretou a internação do ora paciente por prazo indeterminado em desconformidade com as normas legais de regência da matéria.
HC 10897 – Na hipótese dos autos, consoante informações do juízo monocrático, o Paciente vinha cumprindo medida sócio-educativa de internação nos termos do art. 122,III, da Lei 8069/90, pelo período de 90 dias, em razão de ter descumprido injustfiicadamente medida sócio-educativa anteriormente imposta. Logo, não poderia o magistrado, ao término daquele prazo, e sem que o adolescente cometesse nova infração, determinar a reversão da medida para a internação por tempo indeterminado. É que a internação-sanção por descumprimento de medida anteriormente imposta, como já dito, só pode ser aplicada pelo prazo máximo de 03 meses, o que já foi levado a efeito no caso sub examine. IDEM HC 14.519[9]
7 . Se o direito é outorgado ao adulto, deve ser outorgado ao adolescente
HC - 9236 - Até no Processo de execução Penal a regressão de um regime prisional para outro mais rigoroso deve ser precedida de audiência do condenado, audiência esta de caráter pessoal, entre o juiz e o preso. Tal providência com mais razão deve ser adotada nos processos que versam a política de reeducação de menores infratores, desprovida de caráter punitivo, na qual os nossos olhos devem sempre elevar-se para a magnitude da transformação do jovem em adulto honesto e participante da obra de construção de um mundo melhor.IDEM – HC 8887 – 11.325 – 9806 – RHC 9068 - 8869
HC - 8.868 – Se, para os penalmente imputáveis, a conduta atribuída à paciente (porte de entorpecentes) só poderia ensejar, no máximo, o regime semi-aberto visto que o injusto previsto no art. 16 da lei 6368/76 é apenado com detenção (o regime fechado só seria pertinente na regressão ex vi do art. 33, caput, 2ª parte do C. Penal), então não se pode, propriamente, e de imediato, asseverar genericamente a ocorrência do disposto no art. 122, II, do ECA (ainda que não seja, propriamente, in casu, uma pena).
HC - 8836 – Se mesmo na execução penal não se admite a regressão de regime de cumprimento de pena sem a ouvida pessoal do sentenciado, com muito maior razão quando se trata de menor infrator, quando a medida de internação somente deve ser determinada em casos excepcionais e por períodos curtos, visto que a criança ou o adolescente não devem ser privados do convívio da família. IDEM – HC 11325
HC -7445 – O ius libertatis dos adultos, acusados de graves crimes, só pode ser afetado provisoriamente mediante decisum concretamente fundamentado. Por maior razão, tal deve ser observado para com crianças e adolescentes IDEM HC 8129
RHC - 9287 – A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao maior delinqüente. Assim, a ampla defesa deve ser observada ainda com rigor quando se tratar de processos disciplinados pelo ECA.
HC - 7664 – Se para os adultos a segregação cautelar é excepcional e nunca deve ser duradoura – o que configura excesso de prazo – por maior razão isto se aplica aos menores. IDEM HC - 8034
HC - 10216 – Nos termos dos precedentes desta Turma, deve-se levar em conta a espécie de delito praticado, assim como a cominação abstrata da pena que receberia o menor se fosse imputável, não se podendo declarar genericamente a ocorrência do disposto no inc. II do art. 122 do ECA (HC 8.868/SP – Rel. Ministro Felix Fischer, DJ DE 1/07/99). Dessarte, a conduta atribuída ao paciente – equiparada a porte de entorpecentes – não submeteria os penalmente imputáveis, ao menos inicialmente, ao regime fechado, uma vez que o art. 16 da lei 6368/76 é apenado com detenção, seria uma contradição admitir-se que um menor possa receber tratamento mais rigoroso que um adulto, ainda que reincidente
HC 12596 – “Tendo em vista tratar-se de privação de liberdade, devem ser aplicados aos jovens os mesmos princípios da detração que favorecem os imputáveis submetidos à prisão”.
Não cabe, por exemplo o instituto da deserção na área da infância e juventude:
HC 14738 – Mesmo diante da contundente divergência entre a natureza cível ou penal do ECA, não se pode aplicar, neste, regras subsidiárias previstas no CPP que venham a prejudicar o adolescente.
RESP 172.096 - A apuração de ato infracional não visa a imposição de pena, senão apenas de medida de caráter preventivo e pedagógico. Observando-se por esse prisma, a norma insculpida no art. 595, do CPP, não deve ser aplicada aos casos regulados pelo ECA. Isto porque tal norma é de aplicação restritiva. Trata-se de santio juris cuja previsão, ainda que de natureza processual, reflete-se no campo material. Aplicar subsi-diariamente tal norma estaria, em última análise, indo de encontro com a própria finalidade do Estatuto que é o de "realçar a importância da família, fundamental para o aprendizado do adolescente."( Alberto Silva Franco, Rui Stoco e outros in "Leis Penais especiais e sua interpretação jurisprudencial", 6a. ed. pág.
406). No mesmo sentido HC 14.738.
8. Só a gravidade da conduta não é suficiente para aplicar a internação
HC - 9713 - Se o adolescente, além de trabalhar e estudar, cumpre toda a medida sócio-educativa de liberdade assistida, tendo o relatório técnico da FEBEM informado não revelar mais tendência infracional e ter condições de convívio social, o fundamento básico do acórdão atacado, gravidade da conduta (tentativa de latrocínio), não tem força bastante para afastar essas constatações, mesmo porque a internação é medida extrema, cabível quando o caso não comporta outra menos grave.
HC - 7589 – É necessário (para que se ordene liminarmente a suspensão do desinternamento) que a decisão seja suficientemente fundamentada, com indicação objetiva dos motivos ensejadores da providência. Tal situação, todavia, não se encontra presente na espécie, pois o despacho sob enfoque apenas faz referência à gravidade dos fatos praticados pelo menor, porém não indica as razões do deferimento liminar da pretensão recursal. IDEM HCs 7494 – 8550 – 7683 – 7448 – 8543
HC - 10570 – O fundamento básico do acórdão, que consubstanciou-se na gravidade da conduta – não é suficiente para motivar a privação total da liberdade do menor, tendo em vista a própria excepcionalidade da medida de internação
HC - 10.679 - O cotejo entre o comportamento do menor e aquele descrito como crime ou como contravenção atua apenas como critério para identificar os fatos possíveis de relevância infracional, dentro da sistemática do ECA. Exatamente porque ao menor infrator se aplicam medidas outras de cunho educativo e protetivo sem critérios rígidos de duração, já que vinculados exclusivamente à sua finalidade essencial”
RHC - 8949 – (gravidade e antecedentes) A decisão monocrática que determinou a medida de internação não fundamentou devidamente a opção pela medida mais gravosa, sendo que a simples alusão à gravidade da infração e aos péssimos antecedentes do menor não são suficientes para motivar a privação total de sua liberdade, até mesmo pela própria excepcionalidade da medida sócio-educativa de internação, restando caracterizada afronta aos objetivos do sistema.(...)A gravidade da infração e os péssimos antecedentes, a toda evidência, não são motivação bastante para privar o adolescente de sua liberdade, atento, inclusive, ao caráter excepcional de tal medida.
HC 10938 – (antecedentes e gravidade) A decisão “a quo” que determinou a internação somente fez referência a um possível delito anterior, bem como à gravidade da infração atual. Estes motivos, contudo, não são suficientes para determinar a total privação de liberdade da menor, sob pena de se afrontar o espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem como objetivo a sua reintegração na sociedade.
HC - 10216 – (antecedentes e ociosidade) A simples alusão à “gama de atos infracionais praticados, onde as remissões não se mostraram eficazes, sendo um menor não afeito ao trabalho lícito ou aos estudos” não é suficiente para motivar a privação total da sua liberdade, até mesmo pela própria excepcionalidade da medida sócio-educativa de internação, restando caracterizada a afronta aos objetivos do sistema.
HC - 19848 - Embora a prática de ato infracional equiparado ao atentado violento ao pudor justifique, em tese, a aplicação da medida sócio-educativa de internação com fulcro no art. 122, I, do ECA, verifica-se excessiva a aplicação de tal medida ao menor impúbere (12 anos), sem antecedentes infracionais, com família estruturada e estudante, em nada contribuindo a internação, neste momento, para a sua ressocialização.
RESP 225529/PR - A simples alusão à gravidade do fato praticado e aos inadequados perfis e atitudes dos jovens, não é suficiente para motivar a privação total da liberdade, até mesmo pela excepcionalidade da medida extrema. IDEM RHC 10931 e 11039; HC 13111.
9. O tempo cronológico não é decisivo
HC - 11276 – Como não se fixa prazo para o cumprimento da internação justamente porque as medidas previstas no ECA não tem caráter punitivo, mas educativo, não importa o tempo de internação do menor, mas o seu comportamento nesse período e seu prognóstico de desenvolvimento social. Somente o fato de ter ficado internado por sete meses, tempo considerado exíguo pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Justiça, não impede a progressão.
HC - 8.433 – Se o órgão técnico, que acompanha o menor no seu dia-a-dia, concluiu que o mesmo tinha condições de retornar ao convívio social, com base em que entendeu o julgador em contrário? O fato de o menor somente ter ficado internado por sete meses não é justificativa aceitável, pois parte de um dado que não tem respaldo fático.
10. A situação da FEBEM é, sim, relevante para se considerar qual a medida mais adequada.
RHC 7447 - Na verdade, ainda que a internação possua como objetivo a educação, preparação e encaminhamento do interno à vida exterior e social, as entidades de recolhimento têm padecido de várias falhas , impossibilitando a recuperação de qualquer infrator. Algumas delas têm sido inclusive focos de rebeliões, com reflexos negativos na opinião pública, que desacredita na instituição, como tem ocorrido com a FEBEM, onde se encontra o paciente.
HC 10973 – Apesar da finalidade ressocializadora das medidas sócio-educativas, não se pode olvidar a realidade brasileira dos centros de recuperação que, como é cediço, não possuem o aparelhamento necessário à recuperação destes menores, servindo, no mais das vezes, para incitar a revolta e a delinqüência, dadas as condições absolutamente desumanas em que esses menores são obrigados a viver quando internados.
HC 19848 É evidente que tal experiência [da internação] em nada, absolutamente em nada, contribuirá para que reavalie seus atos e possa recuperar-se de eventual distúrbio psíquico que afete seu conceito sobre sexo.
Por tais motivos tem a mesma Corte lembrado também que a manutenção de medida privativa de liberdade de forma desnecessária pode causar prejuízos incorrigíveis aos internos:
HC - 8908 – Percebe-se que o menor desenvolveu comportamento adequado ao retorno ao convívio social, tornando-se prejudicial a manutenção da internação ao lado da influência negativa de menores infratores.
HC 19848 - Mantendo o menor em situação excessivamente mais rigorosa do que merece pelo comportamento anti-social que praticou estar-se-á submetendo o mesmo a condições precárias de ressocialização, contribuindo em verdade para seu completo desvio comportamental”
11. Quando o jovem já cumpriu medida mais branda não se justifica a medida de internação
HC - 9713 - Se o adolescente, além de trabalhar e estudar, cumpre toda a medida sócio-educativa de liberdade assistida, tendo o relatório técnico da FEBEM informado não revelar mais tendência infracional e ter condições de convívio social, o fundamento básico do acórdão atacado, gravidade da conduta (tentativa de latrocínio) não tem força bastante para afastar essas constatações, mesmo porque, a internação é medida extrema, cabível quando o caso não comporta outra menos grave. (...) Assim sendo, ante a situação do menor que, além de ter bom comportamento, exercer atividade laborativa e ter convívio familiar, encontrava-se às vésperas da avaliação final, eis que já esgotado o prazo de cumprimento da medida sócio-educativa, parece-nos mais prudente, em atendimento aos fins do Estatuto da Criança e do Adolescente, que seja concedido o writ para cassar o acórdão da Corte “a quo”, restabelecendo a decisão monocrática.
RHC - 9315 – Se o jovem já completou 18 anos e não há notícia da prática de outro ato anti-social, qual a utilidade da internação?
HC - 8908 – Já se passaram os seis meses estipulados para o cumprimento da liberdade assistida. Tendo o acusado cumprido, efetivamente, a totalidade da medida que lhe foi imposta, não se fala em nova internação.
HC 11821/SP -As medidas sócio-educativas não possuem o caráter punitivo-retributivo, pautando-se, em verdade, pelo Princípio da Reeducação e da Reintegração do Menor à Sociedade, promovendo socialmente sua família e estimulando o jovem para os estudos e para uma vida digna. Sendo, antes mesmo do julgamento do recurso do órgão ministerial, cumprida e declarada extinta a medida imposta na sentença, torna-se prejudicado o recurso, cujo acórdão ordenou a internação do paciente.
O grande precedente desta linha de decisão foi um acórdão do Supremo Tribunal Federal, magistralmente relatado pelo Ministro Marco Aurélio:
STF – HC 75.629-8 SP - O paciente foi condenado à medida extrema de internação por haver desejado para si peças de roupa e calçados de outrem e para isso usou a força. À época, o Juízo asseverou-lhe que, cumpridas as determinações que se lhe impunham, seria “perdoado”. Deu-se-lhe nova chance, até mesmo em reconhecimento à falibilidade da natureza humana. O jovem redimiu-se perante o tecido social, mostrando boa vontade, apenas dos obstáculos (...). Honrou louvavelmente o ajuste a que se comprometeu. Eis, entrementes, que a outra parte foge-se ao compromisso: as demonstrações de bom comportamento, de lisura, enfim, de plena remissão não forma consideradas suficientes ao rigoroso crivo do órgão revisor que, de uma feita, ignorou todos os esforços do paciente (...). [Nestas condições], mostra-se um contra-senso anuir-se com uma decisão que redunde no agravamento do estado do paciente, resultado indiscutível da convivência com internos contumazes.
12. Reconhecimento da prescrição.
RESP 241.477 – “A medida sócio-educativa, pois, também é punitiva. Mesmo a pena por crime, é sabido e proclamado na lei de execução penal, tem seu lado sócio-educativo: pune-se e tenta-se com a punição reeducar(...). Importante salientar as conseqüências jurídicas do caso sob análise, se a infração fosse aplicada por adulto imputável, aplicando-se as normas do Código Penal. Se o recorrido fosse imputável menor de vinte e um anos (...) já estaria de longe prescrita a pretensão punitiva do Estado. Destarte, não aplicar o Instituto da prescrição ao atos infracionais, injustos fundamentadores da atuação do Estado, significa criar situações bem mais severas e duradouras aos adolescentes do que em idênticas situações seriam impostas aos imputáveis, o que é de todo irrazoável.
RESP 226370/SC - As medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributivo-repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança, sendo induvidosamente cabível relativamente a medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restrições à liberdade. Tendo caráter também protetivo-educativo, não há porque aviventar resposta do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente aplicável aos atos infracionais praticados por menores. IDEM RESP 171080/MS
RESP226379/SC As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso detempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição.
13 . Outras questões
a)respeito à coisa julgada que beneficia o adolescente. Medida fixada por tempo determinado de seis meses
). Quando o tempo de cumprimento é mais reduzido, por exemplo de seis meses, período inferior à média de permanência de um interno na FEBEM, interessa que a sentença seja cumprida. Mesmo admitindo-se a imprecisão técnica da decisão, o certo é que ela foi proferida, sem apelo ministerial, fazendo coisa julgada. Não obstante, os juízes de execução tendem simplesmente a ignorar coisa julgada, indeferindo sistematicamente pedidos de liberação formulados após o decurso do prazo. O Tribunal de Justiça não corrige a situação, mantendo cativo o jovem. O STJ, chamado em nosso socorro, não decepcionou[10]:
HC - 11.377 – O alegado constrangimento advém do fato de ter sido denegada medida liminar no mandamus impetrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, visando a imediata soltura da paciente, porque já cumprida a medida internativa, pelo prazo de seis meses, que lhe fora imposta pelo Juiz da Infância e Juventude, mediante sentença transitada em julgado. Evidente o periculum in mora e o fumus boni iuris, visto que a segregação da menor, por tempo superior ao previsto na sentença, representa irreparável dano ao seu direito de locomoção e de convívio normal com seus familiares, não havendo, por outro lado, com ser denegada a ordem, ao final, visto não poder o Tribunal de Justiça afastar o império da coisa julgada, ainda que a internação , no caso sob exame, devesse ser por tempo indeterminado, desde que não superior a três anos, e apenas as avaliações serem semestrais. Fixado, contudo, na sentença transitada em julgado que a internação se daria por seis meses – tempo determinado, portanto, sem recurso do Ministério Público, não há como exigir que se prive a paciente de sua liberdade após o decurso de tal tempo.
No mesmo sentido: HC 14037
b) direito ao prazo em dobro pela defensoria
Houve juízes que denegaram, absurdamente, o prazo em dobro outorgado à Defensoria Pública pelo art. 5º, parágrafo 5º , da Lei 1060/50 e ratificado pela LC 80/94, supondo inaplicável a prerrogativa em feitos regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. O STJ também já corrigiu tal violação desta natureza.
RESP 160.749/RS - Recurso Especial. Lei 8069/90. Defensoria Pública. Contagem de prazo. Segundo precedentes, “em se tratando de parte representada pela Defensoria Pública, os prazos contam-se em dobro”.(...) Os membros da Defensoria Pública têm direito a contagem do prazo em dobro, inclusive nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e Juventude, ex vi art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/94. Nesse sentido é a Jurisprudência adotada por esse colendo Superior Tribunal de Justiça. No corpo de acórdão vem transcrita ementa de julgado com idêntico teor : RESP 63.491/DF
c) abertura do prazo e indispensabilidade da apelação quando o jovem relata desejo de recorrer
Como a sistemática recursal do ECA é do Código de Processo Civil (art. 198, caput), onde os prazos, preclusivos, fluem da data em que o advogado toma ciência da decisão, alguns juízes não reabrem novo prazo para apelo quando o jovem, intimado da sentença após o defensor, manifesta seu desejo de recorrer (art. 190, parágrafo 2º do ECA). Outra vez o STJ trouxe luz sobre a questão, deixando entrever inclusive que, tal como na esfera do processo penal, eventuais razões protocoladas fora do prazo não tornariam intempestivo o recurso interposto pelo próprio adolescente no momento de sua intimação da decisão.
RESP 160.749/RS – Tendo sido o recorrente intimado da sentença proferida pelo juiz singular, que lhe aplicou medida de internação, e tendo manifestado o seu desejo de recorrer, não lhe pode ser negado o direito de apelar, sob o argumento de que o prazo para interposição do recurso só começa a fluir quando da intimação do defensor e este apresentou as razões recursais fora do prazo legal. Tal entendimento afronta o disposto no art. 190, parágrafo 2º da Lei 8069/90, uma vez que torna irrelevante a vontade do adolescente e, por conseguinte, ineficaz a norma que determina seja intimado o menor infrator a fim de que este manifeste o seu desejo de recorrer ou não sentença.
d) conta-se o prazo máximo de reavaliação a partir da internação provisória
Tormentosa questão despontada no cotidiano da execução da medida de internação é quanto ao termo inicial de contagem do prazo de reavaliação da medida. Se para os adultos aproveita-se, para todos os efeitos, o tempo da custódia cautelar no desconto da pena privativa de liberdade, reiteradas decisões têm subtraído dos adolescentes internados esta palmar garantia, em especial para que o tempo de internação provisória se integre na contagem do prazo de reavaliação da medida. A este respeito, o STJ, em recentíssima decisão foi taxativo:
HC 12.596 – A lei não exclui o tempo de segregação provisória da contagem do tempo máximo de reavaliação. A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para assegurar ao paciente o direito de ser reavaliado no máximo em seis meses, a partir da sua internação provisória.
e)Indispensabilidade do laudo toxicológico para prova da materialidade em crime da lei de tóxicos
Por incrível que pareça, alguns Tribunais Estaduais costumam entender desnecessário exame pericial, em se tratando de ato infracional, para verificação da materialidade de crimes que na órbita penal nem se imagina cogitar da dispensa da prova técnica. O pretexto, como já anotado, é de que ao “menor” não se aplica pena, daí porque o processo de apuração de ato infracional acaba regido pelo princípio da informalidade, dispensando-se o “rigorosismo” do processo penal. Desnecessário dizer, o STJ rechaça tal entendimento:
HC 17839/RJ - Impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observada a garantia da ampla defesa, sendo indispensável, nas medidas impostas ao menor acusado de prática de ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes, que a materiliadade esteja comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, nos termos exigidos pela Lei 6.368/76. Não prevendo o ECA o exame pericial, há que aplicar-se para os atos infracionais análogos ao crime que o exija, o art. 159 do CPP” (...). Embora as práticas infracionais imputadas a menor sejam reguladas por lei específica, não se poderia descumprir a exigência imposta pela lei de tóxicos, que exige o exame toxicológico definitivo para comprovação da materialidade do delito ao fundamento de que o ECA adota o princípio da celeridade. O descumprimentodesta formalidade implica, a toda evidência, cerceamento de defesa, garantia constitucional aplicável também aos menores infratores.
f) O prazo de quarenta e cinco dias para custódia cautelar de adolescente é até a conclusão do processo e não da instrução (art. 183 do ECA)
Embora o art. 183 do ECA estabeleça em 45 dias o limite improrrogável para conclusão do procedimento de apuração de ato infracional estando o adolescente internado provisoriamente, teimam alguns juízes em interpretar o que é explícito e cristalino para o fim de excepcionar, em prejuízo do jovem cativo, o que a lei não ressalva. A propósito já decidiu o STJ:
RHC 12010/DF - A aplicação da Súmula 52/STJ [encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo] mostra-se incompatível com os princípios fundamentais do ECA de excepcionalidade, brevidade e observância da condição peculiar do menor de pessoa em desenvolvimento (art. 121), devendo prevalecer o respeito ao prazo máximo de internação provisória expressamente previsto de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 108).
g) Indispensabilidade da presença dos pais ou responsáveis aos atos processuais quando solicitada pelo jovem.
O STJ declarou nulo processo onde não foi intimado o responsável pelo adolescente a fim de acompanhá-lo nos atos processuais necessários, em especial a audiência de apresentação:
HC - 9806 - “No caso dos autos, os pais do paciente não se fizeram presentes na audiência de sua apresentação, quando lhe foi imposta medida sócio-educativa de internação por prazo indeterminado, pelo cometimento de ato infracional equivalente ao furto qualificado. Naquela assentada, a Defesa pediu a presença dos pais do menor, demonstrando que não foram eles intimados por mandado para comparecimento ao ato, requerimento este que não mereceu a mínima consideração por parte do MM. Juiz, na sentença. Penso que assim agindo a r. sentença negou ao paciente o direito de ser acompanhado por seus pais, sendo, por isso, nula”
h) interpretação de “reiteração na prática de atos infracionais graves” para viabilizar a aplicação de internação com base no art. 122, II do ECA.
Em recente decisão, o STJ posicionou-se sobre o conceito de reiteração conforme inscrito no art. 122, II, do ECA. Embora optasse por diferenciá-lo do conceito penal de reincidência[11], restou patenteada a intenção de atribuir ao conceito conteúdo menos gravoso que seu similar criminal:
HC 15.082 – Enquanto a conformação da reincidência demanda, tão só, dois atos infracionais, a “reiteração no cometimento de outras infrações graves”, para legitimar a internação, reclama a conjugação de 03 (três) ou mais condutas anti-sociais assinaladas por uma especial gravidade (...). Assim, embora tenha o paciente recebido anteriormente uma medida de internação pela prática de ato infracional equiparado ao delito de roubo, a prática de nova infração equivalente ao porte ilegal de arma não autoriza a aplicação da medida de internação com base no inciso II do art. 122 da Lei Menorista”.
[1] Outros paradigmas: RESP 28886 SP; RESP 26049 SP; ROMS 1968 SP ; RESP 24442 SP e RHC 1641 RS
[2] "Esta Câmara tem entendido que a concessão de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (Ap. 16.775-0). Isto porque a "remissão representa a exclusão do processo. E, se remir é perdoar, há verdadeira contraditio in terminis no ato de perdoar e, ao mesmo tempo, sancionar, impondo qualquer medida ao adolescente (Ap. 19.183-0). A jurisprudência é no sentido de que a ausência do devido processo legal viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não é possível cumular-se à remissão medida sócio-educativa" (Apelação 50.887-0/8-00 - rel. Djalma Lofrano TJSP – Cam. Esp).| "Habeas Corpus - concessão de remissão com aplicação de medida sócio-educativa sem instauração de procedimento - inviabilidade - exigência do devido processo legal - ordem concedida" (HC 55.549.0/2 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp)| "Segundo entendimento desta Câmara, a outorga de remissão impede a imposição de qualquer medida sócio-educativa ao adolescente (TJSP - Acv. 16.775-0 - Rel. Weiss de Andrade - TJSP – Cam. Esp ) | "A remissão pré-processual do art. 126 do ECA mostra-se incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa, quer pelo membro do Parquet, quer pelo magistrado, posto que em hipóteses que tais, não se instaura o processo (Ag. Inst. 19.961-0 rel. Yussef Cahali - TJSP – Cam. Esp) | "Há evidente contraditio in terminis no ato de remir para em seguida impor reprimenda, até porque este ato, sem a formal instauração da causa, atenta contra os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (Ap. Civ. 18.730-0 rel. Yussef Cahali TJSP – Cam. Esp). No mesmo sentido Ap. Civ. 19.183 rel. Ney Almada. |"Menor - remissão - cumulação com medida sócio-educativa - incompatibilidade - necessidade do devido processo legal. A remissão pré-processual é incompatível com a aplicação de medida sócio-educativa (JTJ-LEX 150/73) |"Realmente, a remissão pré-processual não se harmoniza com a aplicação de medidas sócio-educativas porque aquela, no caso, é perdão e forma de exclusão do processo (art. 126 do ECA). Portanto, a decisão agravada bem decidiu pelo arquivamento deixando de executar a medida sócio-educativa aplicada. Se fosse determinado o cumprimento da medida de liberdade assistida imposta, o menor iria sofrer evidente constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, reparável, inclusive, via de habeas corpus - passível de concessão até ex-officio, inobstante a alegada ocorrência de coisa julgada cujo mérito não se faz necessário examinar (Ag. Inst. 26.470-0/4 - rel. Pereira da Silva TJSP – Cam. Esp).
[3] "ECA. Regime de internação imposto por descumprimento de medida sócio-educativa anterior nos termos do inc. II do art. 122 do ECA e que fora imposta à concessão de remissão. Circunstância por si que não autorizaria a aplicação da internação-sanção. Ilegalidade existente. Ordem concedida. (HC 50.003.0/5-00 rel. Alvaro Lazzarini TJSP – Cam. Esp)|" Trata-se de internação-sanção imposta em virtude de descumprimento pela paciente de medida sócio-educativa de liberdade assistida aplicada quando da homologação pelo Juízo da remissão concedida pelo Ministério Público. E é entendimento deste relator da impossibilidade de aplacação de qualquer medida sócio-educativa sem a existência do devido processo legal, no caso de procedimento de apuração de ato infracional. Ora, a própria liberdade assistida imposta de forma inadequada já consistiria constrangimento ilegal a paciente. Destarte, com maior razão a ilegalidade da conversão da liberdade assistida em internação-sanção. (HC 48.273.0/6 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp). No mesmo sentido: H.c. 48.273-0/6 - REL. Alvaro Lazzarini)|"Habeas Corpus - aplicação da internação-sanção em virtude do descumprimento de liberdade assistida imposta sem a existência de procedimento de apuração de ato infracional - concessão da ordem (HC 49.121.0/0-00 - rel. Álvaro Lazzarini TJSP – Cam. Esp)|Habeas Corpus - Conversão para internação de medida sócio-educativa imposta sem procedimento de apuração de ato infracional - concessão da ordem" (HC. 56.530.0/3-00 - rel. Cunha Bueno)| Imposição de internação-sanção decorrente do descumprimento pelo menor de medida sócio-educativa imposta por ocasião da homologação da remissão pré-processual - violação ao princípio do devido processo legal - habeas corpus concedido de ofício e recurso prejudicado. (AI 47.031.0/5-00 - rel. Cunha Bueno TJSP – Cam. Esp) |
[4] Confiram-se, a propósito, os habeas corpus 8443 – 8325 – 7940 – 7589 – 7495 – 7494 – 8550 – 7664 – 7683 – 11302 – 7448 – 9262 – 8129 – 8220 - 8034 – 8543 – 8717 – 7358 - 16169, todos originários de São Paulo.
[5] Em sentido semelhante: HC - 16169 - Além de o adolescente não ter sido previamente ouvido, quando da regressão da medida sócio-educativa, inexistem, na espécie, motivos aptos a sustentar a medida initio litis, ficando, nesse caso, prestigiado o relatório psicossocial que recomenda a liberdade assistida, em detrimento do efeito suspensivo concedido ao agravo do Ministério Público
[6] Há decisão do STJ no sentido de que a violação é tão grave que enseja concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo em agravo interposto para questioná-la: “A internação é, sem dúvida, medida de natureza grava, cuja decretação depende diretamente da estreita observância das garantias previstas na CF, art. 5º, LIV e LV, e no ECA, art. 110, III e V e VI. Há que ser assegurado, ao adolescente, exercício do direito de defesa. Assim, conheço do Habeas Corpus e defiro pedido para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento” (HC – 9328).
[7] RHC - 9332 – A decisão do acórdão recorrido de determinar a apresentação do paciente ao magistrado de primeiro grau tão logo seja apreendido para justificar-se, viola as garantias da ampla defesa. Não terá qualquer efeito uma justificação feita após a decisão do juiz de aplicar a internação-sanção. Ora, o convencimento do magistrado já estará formado, sendo inócua a justificação que se apresente. A tendência mais recente do STJ é no sentido de que a decretação da internação, sem oitiva do jovem, somente se justificaria em caráter provisório, para o fim exclusivo de viabilizar a apresentação adolescente recalcitrante ao magistrado (cf. RHCs 12758, 11360 e 10898)
[8] Por exemplo, confira-se o enunciado do tema 9 do I Encontro de Juízes com Competência em Matéria de Infância e Juventude do Estado do Rio de Janeiro, realizado em Nova Friburgo, nos dias 25, 26 e 27 de maio de 2001: “É cabível a internação do adolescente primário, autor de ato infracional análogo a tráfico de entorpecentes”.
[9] Ambos os julgados mencionam precedente da mesma Corte no qual se estabeleceu que “a internação, na hipótese dos autos [descumprimento de medida mais branda] pode ser decretada por prazo determinado, desde que respeite o limite legal de três meses” (HC 10972)
[10] Há julgados, contudo, em sentido contrário: HC 14247, 11711 e 14036 , demandando a questão, pois, pacificação de entendimento.
[11] A nosso ver, a melhor compreensão sobre o tema no sentido de equiparar reiteração a reincidência: Neste sentido são as decisões: “Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, a reiteração é equivalente à reincidência prevista no Código Penal; assim sendo, a configuração da reiteração, como pressuposto da aplicação da internação, há de se prender ao fato de o adolescente ter sido anteriormente submetido à medida sócio-educativa, com decisão transitada em julgado, conforme interpretação do art. 122, II, da lei 8069/90” (RT 755/684). “Ato infracional praticado por menor ofensivo à disposições do art. 155, paragrafo 4o., III, do CP. Autoria e materialidade comprovadas. Sem que tenha ocorrido, à data da decisão apelada, o trânsito em julgado da condenação anterior, à qual também respondeu o ora recorrente, não se lhe pode atribuir reiteração delitiva, conforme previsto no inc. II, do art. 122, do Estatuto Menorista, para aplicação da medida sócio educativa de internação pelo período máximo legal (arts. 122, V e 121, parágrafo 3o. do mesmo diploma legal)” (Ap. Civil 148/94 - DF - j. em 10.08.94 - pub. DJDF de 22.09.94).
domingo, 26 de outubro de 2008
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E JULGADOS IMPORTANTES PARA SUA PROVA
sábado, 25 de outubro de 2008
Informativo 524 STF
Informativo 524, STF:
1) As nomeações para cargos políticos não estão incluídas nas hipóteses de Súmula Vinculante 13 – caráter relativo da Súmula Vinculante – permitido o parentesco entre Governador e Secretário Estadual. (Rcl 6650/PR)
2) 1ª Turma: Pareceres opinativos não se equiparam a documentos no processo penal - dispensada a abertura de vista a parte contrária. E mais: a apelação da defesa, exceto quando limitada na petição de interposição (art. 593, III, a, b, c, ou d, CPP), devolve ao Tribunal todas as questões favoráveis a defesa – Princípio do favor rei . (RHC 94350/SC)
3) 2ª Turma: Não fere a razoabilidade, nem ao Princípio da Isonomia a diferença de penas em abstrato do homicídio culposo no Código Penal e no Código de Transito, pois trata-se de situações diferentes em que há maior risco ao bem jurídico tutelado; também a coletividade – tratamento mais rigoroso. (RE 428864/SP)
4) Compete à justiça federal processar e julgar crime de redução a condição análoga de escravo, assim como os previstos nos artigos 132, 203 e 297, §4º, do Código Penal, pois ferem os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade do trabalho. (RE 541627/PA)
Informativo 372, STJ:
1) O contato físico, efetivo e reiterado, de forma lasciva do agressor com a vítima caracteriza a consumação do atentado violento ao pudor (Resp. 1.048.003-RS)
2) Quando há previsão legal de recurso, o mesmo deve ser utilizado. Principalmente no que tange a taxatividade/cabimento do recurso em sentido estrito. A correição parcial é residual, somente devendo ser utilizada quando não houver outro meio eficiente. (HC 90.584-RS)
3) É incabível a citação por edital de réu preso em outra unidade da federação – nulidade absoluta desde a citação. (HC 111.704-MG)
4) A partir da Lei 11.466/07 passou a ser considerada falta grave a posse ou utilização de celular em presídios. Proibida retroatividade da Lei em decorrência do prejuízo para o réu. (HC 105.158-SP)
5) A demora na transferência de comarca de réu preso para aquela em que foi decretada a prisão, não é razão para a manutenção da cautelar – deve-se revogar a prisão mesmo que se justifique a segregação, por constrangimento ilegal. (HC 106. 490-BA)
6) 3x2 – é possível a aplicação da diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 pelo Tribunal de Justiça, por crime praticado anteriormente a nova Lei, em decorrência do Princípio do favor rei – ultratividade da norma mais benéfica. (HC 101.939-SP)
7) É exemplo de ordem pública para manter a prisão cautelar do acusado, quando, houver no processo, fatores concretos de sua periculosidade e que comprovem a circunstância em que foi praticado o crime, já que, se solto, pode vir a causar transtornos à sociedade. (HC 107.705-SP)
8) Falta grave – perda dos dias remidos – reinício da contagem dos prazos para a progressão de regime, mas não no que diz respeito ao Livramento condicional ou à comutação. (HC 108.438-SP)
sexta-feira, 24 de outubro de 2008
quinta-feira, 23 de outubro de 2008
A reforma do Código de Processo Penal - Provas
Leia mais sobre artigo tratando da recente reforma do CPP
Como citar este artigo: MOREIRA, Rômulo de Andrade. A reforma do Código de Processo Penal - Provas. Disponível em http://www.lfg.com.br 23 outubro. 2008.
A Lei nº. 11.690/2008[1], que entrará em vigor no dia 11 de agosto de 2008 , alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prova, além de outros, como veremos a seguir.
Permanecemos, como não poderia ser diferente, com o sistema do livre convencimento fundamentado, pois diz o novo art. 155 que o "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas." (grifo nosso).
Lamentavelmente acrescentou-se o advérbio exclusivamente que não constava do texto do anteprojeto entregue ao Ministério da Justiça pela Comissão presidida por Ada Pelegrini Grinover e que deu origem ao Projeto de Lei nº. 4.205/2001[3].
Se é verdade que a expressão "prova produzida em contraditório judicial" fortalece a exigência constitucional da observância do devido processo legal, o certo é que o acréscimo do referido advérbio de exclusão fez cair por terra o que desejavam os autores do anteprojeto.
Ao prescrever que o Juiz não pode fundamentar a sua decisão exclusivamente nos atos investigatórios, a contrario sensu, defere-se ao Magistrado a possibilidade de motivar a sua sentença com base em alguns elementos informativos colhidos na investigação (ainda que não todos), o que é uma afronta à Constituição Federal. A lei deveria sim proibir categoricamente a utilização de quaisquer elementos informativos adquiridos na primeira fase da persecutio criminis, salvo, evidentemente, as provas irrepetíveis, antecipadas e produzidas cautelarmente.
Como se sabe, na fase investigatória, que é inquisitiva, não se permite o exercício pleno do contraditório, nem tampouco a ampla defesa o que macula qualquer decisão tomada com base em elementos colhidos naquela fase anterior. Assim, salvo as ressalvas feitas pela lei (as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas), aliás, perfeitamente compreensíveis, os atos investigatórios produzidos na peça informativa devem ser repetidos para que valham como meios de prova idôneos para o julgador[3].
Ressalve-se que tais provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas devem se submeter, quando possível, ao contraditório prévio e ser produzidas na presença de um Juiz de Direito, do Ministério Público e de um defensor (seja dativo ou constituído), salvo absoluta impossibilidade, como no caso da realização urgente de um exame de corpo de delito; nesta última hipótese, difere-se o contraditório para a fase judicial.
Prova irrepetível é aquela que não pode mais ser reproduzida em Juízo, em razão, por exemplo, de terem desaparecidos os vestígios do crime, o que impossibilitará a realização de um novo exame de corpo de delito (ressalvando-se, como dito, a possibilidade de contestação do laudo pericial realizado, mesmo porque, segundo o art. 182 do Código de Processo Penal, não se trata de um meio de prova de idoneidade absoluta); outro exemplo é o depoimento da vítima prestado durante o inquérito policial, quando esta já tenha falecido na época da instrução criminal.
No art. 225 do Código de Processo Penal temos um exemplo de prova antecipada: "Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.". Neste caso, a ouvida de uma "testemunha de defesa" antes de uma "de acusação", invertendo-se a ordem determinada pelo Código (art. 400 com a redação dada pela Lei nº. 11.719/08) e exigida pelo princípio do contraditório, não gerará nulidade, desde que a providência tenha sido realmente imprescindível.
A propósito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou Habeas Corpus (HC 93157) para M.M.O., acusado pela prática de homicídio qualificado. Ele questionava o fato de o juiz ter interrogado antecipadamente as testemunhas do caso. Para os Ministros, porém, o Código de Processo Penal permite ao juiz antecipar a produção de provas. De acordo com o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, logo que citou o acusado (foragido) por edital e decretou sua prisão preventiva, o juiz decidiu antecipar a produção de provas, sem justificar. O magistrado só fundamentou sua decisão mais tarde, quando solicitado a dar informações de sua atitude às instâncias superiores que julgaram pedidos de habeas corpus ajuizados pela defesa. Na ocasião, o juiz explicou que os fatos criminosos investigados teriam ocorrido há mais de seis anos, e que se corria o risco de as testemunhas esquecerem os detalhes. Para o Ministro Ricardo Lewandowski, mesmo que o Código de Processo Penal permita a produção antecipada de provas, não se pode permitir o automatismo. Assim, por falta de fundamentação específica do juiz a justificar o procedimento, Lewandowski votou pela concessão da ordem para anular os interrogatórios. O ministro fez questão de frisar que seu voto tinha um viés pedagógico, no sentido de alertar os magistrados para que não tornem esse tipo de conduta automatizada. Os demais Ministros da Primeira Turma, contudo, divergiram do entendimento do relator. Para eles, o juiz agiu bem. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito revelou que, de acordo com os autos, o que o juiz fez foi aceitar um pedido de antecipação de provas. O juiz tem o poder de determinar essa produção antecipada de provas, "está ao seu alvedrio", disse o Ministro, iniciando a divergência e votando pelo indeferimento do pedido. O Código de Processo Penal, em seus artigos 225 e 366 dão respaldo ao juiz, emendou o presidente da Turma, Ministro Marco Aurélio. Para Cármen Lúcia Antunes Rocha, em certos casos o magistrado deve agir nesse sentido, para assegurar que se cumpra o dever do estado. O Ministro Carlos Ayres Britto completou a corrente que definiu o resultado do julgamento, pela rejeição do pedido.
Como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e apreensão disciplinada nos arts. 240 e seguintes do Código de Processo Penal, com as ressalvas feitas em alguns daqueles dispositivos, a saber: art. 240, § 1º., f (cfr. art. 5º., XII da Constituição Federal), art. 241 (quando dispensa a expedição de mandado), art. 242 (ordem determinada de ofício pelo Juiz, ferindo o sistema acusatório). Obviamente que como toda medida cautelar, deve-se atentar para os seus conhecidos pressupostos (periculum in mora e fumus commissi delicti), sem os quais será ela incabível e, por conseguinte, não valerá para subsidiar uma sentença. Ademais, tais provas devem ser aquelas "consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida", segundo complementa o novo art. 156, I.
O parágrafo único do art. 155 prescreve, tal como conhecíamos, que "somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil"; a propósito, já ensinava Câmara Leal que "a prova do estado das pessoas fica subordinada às regras civis para sua produção" [4], como no casamento, a idade, filiação, etc. Aliás, exatamente por isso, quando se trata de questão prejudicial relativa ao estado civil das pessoas, o Juiz da ação penal deve deixar a solução da controvérsia para o Juiz Cível, pois se trata de uma "questão prejudicial de devolução obrigatória" (art. 92 do Código de Processo Penal). Na verdade, como explica Antonio Scarance Fernandes, "o que é obrigatória ou facultativa é a suspensão do processo em face da existência de prejudicial.[5]"
O novo art. 156 repete, em parte, o atual, ao dizer que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", facultando-se, porém, ao Juiz, de ofício o seguinte:
"I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
"II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante."
Lamentavelmente continua o nosso Código de Processo Penal estabelecendo uma regra só aplicável para os processos cíveis, qual seja a de caber o ônus da prova a quem alega. Tal disposição é absolutamente inaplicável em processo penal, onde o ônus da prova é sempre da acusação, em razão dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. Estabelecer simples e categoricamente que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", repetindo o Código de Processo Civil (art. 333, I e II), é fazer tábula rasa do referido princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º., LVII da Constituição Federal).
Aliás, encontramos na jurisprudência uma ou outra decisão que faz recair o ônus da prova sobre os ombros da acusação, ainda que a defesa alegue algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Neste sentido, por exemplo, esta decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região:
"Cabe à acusação, preleciona o jurista Fernando da Costa Tourinho Filho, ´provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu goza de presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação` (Processo Penal. 14.ed. Saraiva: São Paulo, 1993. v. III, p. 213). Assim, não tendo o Ministério Público Federal arcado com o ônus material de provar a imputação penal atribuída ao réu na denúncia, encargo que lhe é conferido pelo art. 156, 1ª parte, do CPP, deve ser reformada a r. sentença condenatória em relação aos crimes dos arts. 334, § 1º, alínea "c", e 288, ambos do CP." (Apelação nº. 2005.04.01.009927-8).
No mesmo sentido, decidiu-se no Tribunal Regional Federal da 2ª. Região: "Necessidade de se harmonizar as regras do ônus da prova com o princípio processual penal do in dubio pro reu, diante do qual resta que não faz sentido exigir que o próprio acusado prove que não praticou o crime, ônus esse que cabe ao Estado, demonstrando que o agente efetivamente violou o tipo penal." (Apelação nº. 2002.50.01.005932 - 9).
Mesmo no Superior Tribunal de Justiça, como se observa do julgado a seguir transcrito:
"Habeas Corpus nº. 27.684 - Relator: Ministro Paulo Medina: (...) O órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência.2. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório o ônus da prova da acusação, sendo vedado, nessa linha de raciocínio, a inversão do ônus da prova, nos termos do art.1 56 do Código de Processo Penal. 3. Carece de fundamentação idônea a decisão condenatória que impõe ao acusado a prova de sua inocência, bem como ignora documento apresentado pela Defesa a teor dos artigos 231 e 400 do Código de Processo Penal." Do voto lê-se: "(...) Estarrecido estou com o teor do decreto condenatório, porquanto o trecho transcrito corresponde à integralidade da fundamentação. Nada mais há; sequer uma só referência à prova produzida pelo órgão ministerial, seja quanto aos fatos objetivamente considerados, seja com relação ao elemento subjetivo do tipo, ou seja, o intuito de fraudar. Não houve qualquer apreciação das provas produzidas pela acusação para firmar o juízo condenatório, mas, ao contrário, afirmou-se que não logrou o acusado provar inverídicos os fatos a ele imputados, numa inaceitável inversão do ônus da prova ao presumir, juris tantum , como verdadeira a narrativa do Parquet , incumbindo ao réu o dever de desconstituir tal presunção. É notório que o órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório, como retratado no art. 156 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, afirma AFRÂNIO SILVA JARDIM: ´O réu apenas nega os fatos alegados pela acusação. Ou melhor, apenas tem a faculdade de negá-los, pois a não impugnação destes ou mesmo a confissão não leva a presumi-los como verdadeiros, continuando eles como objeto de prova de acusação.Em poucas palavras: a dúvida sobre os chamados fatos da acusação leva à improcedência da pretensão punitiva, independentemente do comportamento processual do réu. Assim,o ônus da prova, na ação penal condenatória é todo da acusação/ e relaciona-se com todos os fatos constitutivos do poder-dever de punir do Estado/,afirmado na denúncia ou queixa; conclusão esta que harmoniza a regra do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal com o salutar princípio in dubio pro reo.` (Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: forense, 2000, p. 214)."
Esta decisão do Superior Tribunal de Justiça traduz perfeitamente a idéia de que o Processo Penal é, antes de tudo, "um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado." Para Alberto Binder, por meio do Processo Penal "procura-se evitar que o uso deste poder converta-se em um fato arbitrário. Seu objetivo é, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa[6]"
Atentemos, outrossim, para a lição do mestre argentino Julio Maier, segundo a qual "la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demonstrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador y, también, que toda la teoria de la carga probatória no tiene sentido en el procedimiento penal. (...) El imputado no tiene necessidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe destruir completamente esa posición, arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible.[7]"
Concordamos também com Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues, que "na persecução penal, todo ônus probatório é da acusação.[8]"
Também no Supremo Tribunal Federal:
"Habeas Corpus nº. 73338, de 19/12/1996 - EMENTA: HABEAS CORPUS - PROVA CRIMINAL - MENORIDADE - RECONHECIMENTO - CORRUPÇÃO DE MENORES (LEI Nº 2.252/54) - INEXISTÊNCIA DE PROVA ESPECÍFICA - IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA IMPUTADA AO RÉU- CONDENAÇÃO POR OUTROS ILÍCITOS PENAIS - EXACERBAÇÃO DA PENA - DECISÃO PLENAMENTE MOTIVADA - LEGITIMIDADE DO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. MENORIDADE - COMPROVAÇÃO - CERTIDÃO DE NASCIMENTO - AUSÊNCIA - DESCARACTERIZAÇÃO TÍPICA DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. O reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea (certidão de nascimento). A idade - qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas - expõe-se, para efeito de sua comprovação, em juízo penal, às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155). - Se o Ministério Público oferece denúncia contra qualquer réu por crime de corrupção de menores, cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente - e além de qualquer dúvida razoável -, a ocorrência do fato constitutivo do pedido, comprovando documentalmente, mediante certidão de nascimento, a condição etária (menor de dezoito (18) anos) da vítima do delito tipificado no art. 1º da Lei nº 2.252/54. O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público (grifo nosso). A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. (grifo nosso). Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet."
No mesmo sentido:
"TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO - 2007.059.08360 - HABEAS CORPUS - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - DES. CARLOS AUGUSTO BORGES - Julg: 29/01/2008 - Se a denúncia imputa ao agente a prática de crime omissivo impróprio, deve descrever de modo claro e objetivo, com todos elementos estruturais, essenciais e circunstanciais, o fato que o coloca em posição de garantia da não superveniência do resultado típico, que não subsume apenas da qualificação funcional do agente, pois não se admite a responsabilidade penal objetiva. A deficiente descrição dos fatos não favorece a identificação do dever jurídico de atuar, com um inelutável prejuízo para a defesa, que se vê numa anômala condição de demonstrar a não ocorrência de um fato não descrito e imputado, que importaria, em última análise, em inversão do ônus da prova no processo penal instaurado com o recebimento da denúncia.Afinal, é quanto aos fatos que é feita a denúncia e não em relação à eventual capitulação dada a uma suposta infração penal praticada pelo denunciado.Writ que se concede em parte para rejeitar a denúncia por inépcia."
Outrossim, repete-se aqui o equívoco de se permitir ao Juiz de Direito atividade de natureza eminentemente persecutória (agir de ofício), o que significa um gravíssimo atentado aos postulados do sistema acusatório[09].
A propósito, Juan Montero Aroca adverte que "si el medio de prueba practicado de oficio por el tribunal de instancia tiene por objeto la comprobación de los hechos, esto es, se dirige a probar su existencia o inexistencia, se produce la quiebra de la imparcialidad objetiva del tribunal.[10]"
Em consonância com o art. 5º., LVI, a lei passa a considerar, no art. 157, "inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais", bem como aquelas "derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras." (§ 1º.)
Neste ponto a lei tratou não somente das provas ilícitas, como também das chamadas provas ilícitas por derivação, baseadas na doutrina do fruit of the poisonous ou the tainted fruit, o que já era, na doutrina nacional, uma idéia mais ou menos pacífica[11]. Esta disposição é válida tanto em relação às provas ilícitas como às ilegítimas, para quem as diferencia[12].
A propósito, Marco Antônio Garcia de Pinho afirma que "a questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita. Nesse caso, hoje, nossos tribunais vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes Filho. Já Avolio, também tratando com maestria sobre o assunto, concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio. Há pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa. A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita. É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos "Frutos da Árvore Envenenada" ?Fruits of the Poisonous Tree? que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação."
Esclarece este mesmo autor "que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária18. Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal. É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.[13]"
Em determinada oportunidade, decisão do Ministro Celso de Mello suspendeu, cautelarmente, processo penal em trâmite na 6ª. Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro pela suposta prática de crime contra a ordem tributária praticado por um empresário e contador português. O pedido do acusado foi feito por meio do Habeas Corpus (HC) 93050. A defesa afirma que em agosto de 1993 uma das sedes da empresa foi invadida pela Polícia Federal, e as provas obtidas pelo Ministério Público Federal foram fruto desta operação, realizada sem autorização judicial, na ausência dos sócios e sob coação de funcionários. Portanto, "provas obtidas por meios ilícitos". Tal diligência, afirmam os advogados, transgrediu as garantias fundamentais contidas no artigo 5º. da Constituição Federal. Para o relator, ministro Celso de Mello, parte do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, questionado pela defesa, "parece demonstrar que tal decisão teria considerado válida prova qualificada pela ilicitude por derivação". Isto porque, segundo a decisão atacada, a documentação que embasou o início da ação penal resultou de fiscalização ocorrida em outra empresa que não a do acusado.Segundo Celso de Mello, a decisão do STJ contém afirmação que conflita com a jurisprudência do Supremo sobre prova ilícita, "quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação". Assim, o relator deferiu o pedido de medida liminar para suspender, cautelarmente, até o final do do habeas corpus, o andamento do Processo-crime nº 96.00.26361-2, que tramita na 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ. Fonte: STF. No mesmo sentido:
"Com efeito, acolhida a doutrina da contaminação dos frutos da árvore envenenada - fruits of the poisonous tree - necessariamente teremos de reconhecer que as provas ilícitas (inclusive por derivação) devem ser consideradas nulas, independentemente do momento em que foram produzidas" (TRF 4ª R. - 8ª T. - C 2008.04.00.006199-1 - rel. Paulo Afonso Brum Vaz - j. 02.04.2008 - DJU 16.04.2008).
Segundo Luiz Flávio Gomes, "prova ilícita é a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá fora do processo (é, portanto, sempre extraprocessual). Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegíma, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual). O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. 5.º, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP -art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual. Conclusão: o que é decisivo para se descobrir se uma prova é ilícita ou ilegítima é o locus da sua obtenção: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira, combinando-se o que diz a CF, art. 5.º, inc. LVI com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP, vê-se que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas) passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis (cf. PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812)."
Lembra, ainda, Luiz Flávio Gomes que "dizia-se que a CF, no art. 5.º, LVI, somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilícitas ou ilegítimas), em princípio, não valem (há exceções, como veremos), mas os sistemas seriam distintos. Essa doutrina já não pode ser acolhida (diante da nova regulamentação legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violação a normas constitucionais ou legais, não distingue se a norma legal é material ou processual. Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à ilicitude da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605, que sublinham: "A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal"). Paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8.º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas de forma ilícita. Uma das garantias previstas no art. 8.º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), não há dúvida que se trata de uma prova ilícita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção). Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade)[14]."
Esta disposição chega a ser despicienda em razão do referido comando constitucional. É a nossa velha mania de achar que se não estiver previsto em uma lei (infraconstitucional) não está no ordenamento jurídico, ainda que esteja na Constituição Federal!
Entendemos que o ato judicial que determina o desentranhamento das provas ilícitas tem a natureza de decisão interlocutória com força de definitiva, razão pela qual desafia o recurso de apelação (art. 593, II do Código de Processo Penal). A natureza desta decisão vem reforçada pelo § 3º. deste mesmo art. 157 ("preclusa a decisão de desentranhamento"), pois, como se sabe, a preclusão é fato processual próprio de decisões que não tratam do mérito propriamente dito. Para estas, reserva-se o efeito da coisa julgada (evidentemente que a diferença entre preclusão e coisa julgada não se resume a esta circunstância). Caso se entenda não se tratar de uma decisão com força de definitiva, e não havendo recurso previsto em lei, a solução será a utilização da correição parcial, "a quem a doutrina pátria moderna atribui natureza jurídica de recurso" e que "constitui medida judicial contra decisões ou despachos dos juízes não impugnáveis por outro recurso e que representem erro ou abuso, de que resulte a inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo." (STJ - 6ª T. - Resp 730.079 - rel. Hamilton Carvalhido - j. 11.10.2005 - DJU 04.08.2008). Também não se admitindo a correição parcial, o remédio seria a utilização do mandado de segurança em matéria criminal[15].
Evidentemente que se o desentranhamento prejudicar, ainda que remotamente e em tese, interesse da defesa, o remédio mais rápido será a utilização do habeas corpus.
Foram acrescentados mais dois parágrafos ao art. 157, considerando-se "fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova."
A respeito, mais uma vez transcrevemos a lição de Marco Antônio Garcia de Pinho:
"De se ressaltar que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária. Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal. É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.[16]"
Ademais, estabelece-se que "preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente."
Quanto às perícias houve nova modificação em relação àquela já ocorrida com a Lei nº. 8.862/94. Assim, ao invés de dois peritos oficiais, a nova redação do art. 159 estabelece que "o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior" que, na sua falta, será realizado, agora sim, "por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame"; neste último caso, os peritos não oficiais deverão prestar "o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo", sujeitando-se, inclusive, às sanções penais previstas no art. 342 do Código Penal. Assim, para a realização de um exame cadavérico ou de lesões corporais, na falta de perito oficial, devem ser escolhidos, de preferência, dois médicos, ou um médico e um enfermeiro, ou um médico e um odontólogo. Para a realização de um exame pericial em uma porta arrombada, nomeia-se, preferencialmente, dois engenheiros, ou um engenheiro e um arquiteto, e assim por diante...
Bem de ver que se se tratar "de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico." (art. 159, § 7º.).
Ainda sobre os peritos, o art. 2º. desta lei traz uma norma de caráter transitório, disciplinando que "aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor desta Lei continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos."
Uma grande e alvissareira novidade é a possibilidade agora de assistentes técnicos no processo penal. Diz o § 3º. do art. 159 que "serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico", que "atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão."
Pela utilização dos vocábulos "assistente de acusação" (que só é admissível a partir do início da ação penal, segundo o art. 268 do Código de Processo Penal[17]), "querelante" e "acusado" infere-se que esta faculdade deve ser dada apenas na fase judicial. Por outro lado, se não é possível ao indiciado formular quesitos e indicar assistente técnico, evidentemente que na primeira fase da persecutio criminis, tampouco será permitido ao Ministério Público e ao ofendido fazê-lo. Seria uma violação inequívoca ao princípio da paridade de armas.
Em reforço a este entendimento, observa-se que o § 5º., acrescentado ao art. 159, prevê que no "curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência." (grifo nosso).
Caso haja "requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação."
Esta lei também alterou o art. 201 do Código de Processo Penal. O Capítulo V do Título VII passa a ter a seguinte epígrafe: "Do Ofendido", ao invés do antigo "Das Perguntas ao Ofendido". Porém, o caput continua com a mesma redação, sendo que o antigo parágrafo único foi renumerado para o § 1º., mantendo-se, no entanto, o mesmo texto[18].
A inovação é que foram acrescentados mais cinco parágrafos com a nítida e salutar finalidade de proteção dos interesses da vítima. Nota-se, com Ada, Scarance, Luiz Flávio e Gomes Filho que esta lei insere-se "no generoso e atualíssimo filão que advoga a revisão dos esquemas processuais de modo a dar resposta concreta à maior preocupação com o ofendido.[19]"
García-Pablos, por exemplo, informa que "o abandono da vítima do delito é um fato incontestável que se manifesta em todos os âmbitos (...). O Direito Penal contemporâneo - advertem diversos autores - acha-se unilateralmente voltado para a pessoa do infrator, relegando a vítima a uma posição marginal, ao âmbito da previsão social e do Direito Civil material e processual"[20].
A própria legislação processual penal relega a vítima a um plano desimportante, inclusive pela "falta de mención de disposiciones expressas en los respectivos ordenamientos que provean medidas para salvaguardar aquellos valores ultrajados"[21].
Esta atenção com a vítima no processo penal é tema atual e tem sido motivo de inúmeros trabalhos doutrinários, como observou o jurista argentino Alberto Bovino:
"Después de varios siglos de exclusión y olvido, la víctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la política criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero;" (...) mesmo porque "se señala que com frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en 'una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito'[22]" Neste sentido, veja-se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes[23].
Dois juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, também anotaram:
"Il recupero della dimensione umana della vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi in quanto oscurata da quella cosí clamorosa ed eclatante del criminale, soddisfa l'intento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una situazione umana tragica ed ingiusta, a chi ha subito e subisce e danni del crimine e l'indifferenza della società.[24]"
Pois bem.
O § 2º. determina que "o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.[25]"
Tais comunicações, segundo o § 3º., "deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico." É preciso, no entanto, máxima cautela na utilização, por exemplo, de e-mail, especialmente para que não restem dúvidas quanto à respectiva cientificação.
Uma observação urge: é sabido que o art. 598 e seu parágrafo único estabelecem que "o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente" tem legitimidade para apelar (além de interesse, evidentemente) quando, "nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal", deferindo, inclusive, um prazo bem maior para o recurso (quinze dias a partir da data em que terminar o prazo do Ministério Público).
Ora, a doutrina sempre justificou e admitiu este prazo em triplo concedido à vítima não habilitada como assistente (e aos seus sucessores), exatamente em razão do ofendido (e aquelas demais pessoas) não terem sido intimados da sentença, razão pela qual se justificava um prazo maior pela dificuldade de conhecimento da decisão. Agora, no entanto, estabelecendo a lei que da sentença será também intimada a vítima, parece-nos, à luz do princípio da igualdade, que o prazo deve ser o mesmo de cinco dias previsto no caput do art. 593 do Código de Processo Penal, tornando-se inaplicável o prazo previsto no parágrafo único do art. 598.
Ressalte-se, com Humberto Ávila, que a igualdade (que ele denomina de postulado) "estrutura a aplicação do Direito quando há relação entre dois sujeitos em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim)." Para ele, a proporcionalidade (que também seria um postulado) "aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito.[26]"
Tal princípio está previsto expressamente no art. 5º., caput da Constituição Federal e "significa a proibição, para o legislador ordinário, de discriminações arbitrárias: impõe que a situações iguais corresponda um tratamento igual, do mesmo modo que a situações diferentes deve corresponder um tratamento diferenciado." Segundo ainda Mariângela Gama de Magalhães Gomes, a igualdade "ordena ao legislador que preveja com as mesmas conseqüências jurídicas os fatos que em linha de princípio sejam comparáveis, e lhe permite realizar diferenciações apenas para as hipóteses em que exista uma causa objetiva - pois caso não se verifiquem motivos desta espécie, haverá diferenciações arbitrárias[27]."
Para Ignacio Ara Pinilla, "la preconizada igualdad de todos frente a la ley (...) ha venido evolucionando en un sentido cada vez más contenutista, comprendiédose paulatinamente como interdicción de discriminaciones, o, por lo menos, como interdicción de discriminaciones injustificadas.[28]"
Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, "há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando a norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.[29]"
E se a vítima já faleceu? Entendemos que subsiste a obrigação de comunicação aos seus sucessores em conformidade com a ordem estabelecida nos arts. 31 e 36 do Código de Processo Penal. Parece-nos que somente assim poderemos preservar a mens legislatoris.
Estabelece o § 4º. que, "antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido." Esta medida é tão apropriada quanto de difícil operacionalização na prática, conhecendo-se a estrutura dos nossos fóruns criminais.
Já o § 5º. tem seguinte redação: "Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado."
Questão que não foi esclarecida pela lei é como se pode obrigar o ofensor a custear, ainda que tenha condições econômicas e financeiras, este atendimento multidisciplinar à vítima, especialmente antes de uma sentença condenatória. Aliás, mesmo após a sentença condenatória. Observa-se que a nova redação dada ao art. 387, IV (Lei nº. 11.719/08) refere-se apenas à fixação de um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, o que não implica em custear, por exemplo, um tratamento psicossocial que pode levar até anos...
Por fim, o último parágrafo determina que o Juiz de Direito deve tomar "as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação." Tais medidas, se efetivamente forem levadas a efeito, serão de grande valia e utilidade, principalmente quando se trata de ofendido em crimes contra os costumes e em relação a crianças e adolescentes vítimas. Neste sentido, veja-se o art. 5º., LX da Constituição Federal.
Não esqueçamos que no Brasil já temos uma lei específica a respeito do assunto, a Lei nº. 9.807/99, regulamentada pelo Decreto nº. 3.518/00, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, além de instituir o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, dispondo, ainda, sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. Para a implementação deste Programa, os Estados[30] , a União e o Distrito Federal poderão celebrar convênios com entidades não-governamentais, sob a supervisão do Ministério da Justiça.
A nova lei alterou também alguns dispositivos do Código de Processo Penal que tratam sobre a prova testemunhal[31]. Assim, ao art. 210, cujo caput não foi alterado, acrescentou-se um parágrafo único nos seguintes termos:
"Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas." Repetimos o que afirmamos acima: esta medida é tão apropriada quanto de difícil operacionalização na prática, conhecendo-se a estrutura dos nossos fóruns criminais.
A novel redação do art. 212 estabelece que "as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida." Evidentemente que "sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição." (parágrafo único). Este parágrafo único não autoriza o entendimento segundo o qual ao Juiz cabe perguntar após as partes. Neste aspecto nada mudou, ou seja, primeiro o Magistrado faz as suas perguntas e depois as partes, agora diretamente. Se, depois das indagações das partes, restarem pontos ainda a ser esclarecidos, o Juiz repergunta[32]. Afinal de contas, como afirma Cleunice Valentim Bastos Pitombo, "facultar às partes a formulação de perguntas não retira do juiz a condução do processo e da instrução.[33]"
Aqui, abandonando o nosso sistema tradicional de ouvida das testemunhas, que era o presidencialista, adotou-se o sistema da cross examination. A propósito, veja-se a lição de Fredie Didier Jr.: "No direito anglo-americano, a inquirição das testemunhas é feita pelo advogado diretamente à testemunha. A direct-examination (inquirição pela parte que arrolou a testemunha) e a cross-examination (inquirição pela parte contrária) são feitas sem a intermediação do magistrado, a quem cabe principalmente controlar a regularidade da inquirição (EUA, Federal Rules of Evidence, rule n. 611, ´a`). Permite-se que o magistrado formule perguntas com o objetivo de integrar a as perguntas formuladas pelas partes e esclarecer pontos duvidosos do depoimento - trata-se de poder escassamente exercitado, porém. O papel do magistrado é, portanto, bem diverso (e mais restrito) do que aquele para ele previsto no direito processual brasileiro: no direito anglo-americano, o magistrado é coadjuvante e as partes, por seus advogados, os grandes protagonistas. Esse modo de produção da prova é manifestação da ideologia liberal que orienta o processo da common law, principalmente o processo estadunidense, de caráter marcadamente adversarial (dispositivo), em que deve prevalecer a habilidade das partes sem a interferência do magistrado. Segundo MICHELE TARUFFO, trata-se de manifestação de uma concepção ´esportiva` (competitiva) da justiça, de modo a exprimir um dos valores fundamentais do processo da common law: o combate individual como método processual." (Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2007).
Criticando o procedimento presidencialista, afirma o Professor René Ariel Dotti que esta "regra sexagenária, não é o melhor caminho para apurar a verdade material, objetivo essencial do processo criminal. E são vários os inconvenientes. O primeiro deles é o tempo que a testemunha dispõe para mentir ou omitir a verdade se quiser trair o compromisso legal de "dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado" (CPP, art. 203).O segundo é a intervenção do Juiz entre a pergunta da parte e a resposta com prejuízo para o esclarecimento de detalhe sobre o fato típico ou conduta de réu ou vítima.O terceiro é a perda de objetividade que é um corolário lógico do princípio de economia processual.O quarto é a falsa impressão causada à testemunha acerca do papel de cada um dos protagonistas da audiência, parecendo ao leigo que os procuradores exercem atividade menor. O cross-examination é o método da pergunta (ou repergunta) direta à testemunha, réu ou vítima, utilizado em países como a Inglaterra e os Estados Unidos, onde as experiências sobre a colheita da prova são bem sucedidas.[34]"
Alterou-se, sutilmente e para melhor, o art. 217, estabelecendo que "se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor." Neste caso, segundo o parágrafo único acrescentado, a adoção de tais medidas "deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram."
O antigo art. 217 não previa esta medida (excepcional, diga-se de passagem) a ser aplicada em favor também do ofendido.
Permite-se a oitiva das testemunhas e do ofendido por videoconferência, mas não o interrogatório do acusado. Aliás, em sessão realizada no dia 14 de agosto de 2007, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal considerou que interrogatório realizado por meio de videoconferência viola os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Dos cinco ministros que integram a Turma, quatro participaram da votação. Somente o Ministro Joaquim Barbosa estava ausente. A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus nº. 88914 concedido em favor de um condenado a mais de 14 anos de prisão por extorsão mediante seqüestro e roubo. Os Ministros anularam, a partir do interrogatório, o processo-crime aberto contra ele na 30ª Vara Criminal do Foro Central de São Paulo ao julgarem ilegal o ato, realizado por meio de videoconferência. O interrogatório, determinado por juiz de primeiro grau, foi em 2002. O Ministro Cezar Peluso relatou o caso e afirmou que "a adoção da videoconferência leva à perda de substância do próprio fundamento do processo penal" e torna a atividade judiciária "mecânica e insensível". Segundo ele, o interrogatório é o momento em que o acusado exerce seu direito de autodefesa. Ele esclareceu que países como Itália, França e Espanha utilizam a videoconferência, mas com previsão legal e só em circunstâncias limitadas e por meio de decisão devidamente fundamentada. Ao contrário, no Brasil ainda não há lei que regulamente o interrogatório por videoconferência. "E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-lo não poderia deixar de ser suficientemente motivada, com demonstração plena da sua excepcional necessidade no caso concreto", afirmou Peluso. Segundo o Ministro, no caso concreto, o acusado sequer foi citado com antecedência para o interrogatório, apenas instado a comparecer, e o juiz em nenhum momento fundamentou o motivo de o interrogatório ser realizado por meio de videoconferência. Os argumentos em favor da videoconferência, que traria maior celeridade, redução de custos e segurança aos procedimentos judiciais, foram descartados pelo ministro. "Não posso deixar de advertir que, quando a política criminal é promovida à custa de redução das garantias individuais, se condena ao fracasso mais retumbante." O Presidente da Turma, Ministro Celso de Mello, afirmou que a decisão "representa um marco importante na reafirmação de direitos básicos que assistem a qualquer acusado em juízo penal". Para ele, o direito de presença real do acusado durante o interrogatório e em outros atos da instrução processual tem de ser preservado pelo Poder Judiciário. O Ministro Eros Grau também acompanhou o voto de Cezar Peluso. Gilmar Mendes não chegou a acolher os argumentos de violação constitucional apresentados por Peluso. Ele disse que só o fato de não haver lei que autorize a realização de videoconferência, por si só, já revela a ilegalidade do procedimento. "No momento, basta-me esse fundamento claro e inequívoco." Fonte: STF.
Os efeitos desta decisão do Supremo Tribunal Federal começaram a ser sentidos nas instâncias inferiores. No dia 17 de agosto de 2007, a 3ª. Vara Criminal de São Paulo cancelou seis tele-audiências de supostos envolvidos com a organização criminosa do Primeiro Comando da Capital (PCC). O depoimento dos oito réus presos suspeitos de participar e comandar três ondas de ataques criminosos na cidade de São Paulo estava marcado para esta sexta-feira, no Plenário 7 do Fórum Criminal da Barra Funda. No começo da sessão, a juíza Mônica Sales pediu que os advogados das partes se manifestassem sobre a conveniência do depoimento por vídeo.Os advogados de seis réus sustentaram que o direito de defesa de seus clientes estaria prejudicado, já que não poderiam orientá-los de forma precisa. A juíza acolheu o argumento e mandou expedir carta precatória para ouvir os acusados. "A videoconferência, apresentada sob o manto da modernidade e da economia, revela-se perversa e desumana, pois afasta o acusado da única oportunidade que tem para falar ao seu julgador. Pode ser um enorme sucesso tecnológico, mas configura-se um flagrante desastre humanitário", defende o advogado criminalista Luiz Flávio Borges D'Urso, então Presidente da OAB paulista. A juíza Mônica Sales não era obrigada a seguir a decisão do Supremo Tribunal Federal, porque o entendimento se aplicou apenas ao pedido de Habeas Corpus julgado pela 2ª Turma. Mas, para evitar que futuramente todos os atos processuais pudessem ser anulados, quando os recursos deste processo começassem a chegar ao Supremo, seguiu a orientação[35].
Sempre posicionamo-nos contrariamente ao interrogatório on line, à distância ou por videoconferência. Desde a primeira edição do nosso "Direito Processual Penal", em 2003[36], escrevemos contrariamente a esta prática que então se iniciava no País. Participamos de vários debates, opondo-nos insistentemente àqueles que apregoavam as vantagens da iniciativa. As razões eram e são várias.
De toda maneira, prefere-se a videoconferência para ouvir uma testemunha ou ofendido que a realização de uma audiência de instrução sem a presença física do acusado.
Por fim, a lei ora comentada modificou o art. 386 do Código de Processo Penal, dando nova redação aos incisos IV (estar provado que o réu não concorreu para a infração penal), V (não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal), VI (existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência) e VII (não existir prova suficiente para a condenação).
Como se sabe, a fundamentação e a conclusão de uma sentença absolutória têm efeitos civis, especialmente na chamada ação civil ex delicto [37], pois, apesar da responsabilidade civil ser independente da criminal, não se pode questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. É o que dispõe o Código Civil (art. 935).
Esta disposição do Código Civil se justifica plenamente, a fim que se evitem decisões absolutamente discrepantes, em evidente prejuízo para a ordem jurídica. Não seria admissível atestar-se em um processo que alguém praticou um delito e, sob o mesmo sistema jurídico, afirmar-se o contrário em outro processo ou, como bem diz Washington de Barros Monteiro, "decidir-se na justiça penal que determinado fato ocorreu e depois, na justiça civil, decidir diferentemente que o mesmo não se verificou".
Para este civilista "repugna conceber que o Estado, em sua unidade, na repressão de um fato reputado como ofensivo da ordem social, decida soberanamente, por um de seus órgãos jurisdicionais, que esse fato constitui crime, que seu autor é passível de pena e o condene a sofrer o castigo legal; e que esse mesmo Estado, prosseguindo na repressão do fato antijurídico, venha a declarar, por outro ramo do Poder Judiciário, que ele não é delituoso, que é perfeitamente lícito, que não acarreta responsabilidade alguma para seu autor, que não está assim adstrito ao dever de compor os danos a que deu causa"[38].
Bem antes, João Monteiro já indagava: "Que papel representaria o Poder Público, se o mesmo crime pudesse existir e não existir, ou se X fosse e não fosse o autor de determinado crime?"[39].
Assim, absolvido com base no inciso IV, a sentença penal terá ressonância na esfera cível, o que não ocorrerá se o decreto absolutório fundar-se nos novos incisos V e VII, mesmo porque pode não ter existido no juízo penal prova suficiente da autoria ou para uma condenação e, no juízo cível, tal prova vir a ser conseguida. Lembre-se do brocardo aplicado no Processo Penal do in dubio pro reo.
O novo inciso VI (que também passou a privilegiar na segunda parte o princípio do in dubio pro reo) guarda estreita relação com o disposto no art. 65 do Código de Processo Penal, segundo o qual "faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito".
Por sua vez, tais disposições processuais penais estão complementadas pelo disposto nos arts. 188, 929 e 930 do Código Civil, in verbis:
"Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
"I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
"II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
"Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo."
"Art. 929 - Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
"Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Vê-se, portanto, que o sistema adotado pelo Brasil reconhece a independência entre o Juízo cível e o penal, ressalvando, no entanto, que quanto à autoria e à existência do delito prevalece o decidido categoricamente no juízo criminal (art. 935 do Código Civil), bem como no que se refere às causas excludentes de ilicitude ou de isenção de pena; exatamente por isso, o parágrafo único do art. 64 "faculta" ao Juiz da ação civil suspender o curso do respectivo processo, até que se decida definitivamente a ação penal[40].
"Realmente, o conflito entre sentenças que apreciam o mesmo fato, uma negando e a outra afirmando a sua existência, uma recusando a autoria do delito e a outra aceitando-a, criaria uma situação de contundente extravagância. Inclinou-se a doutrina, por isso, para a conclusão de Merlin, negando-lhe os fundamentos. A decisão proferida no Juízo criminal tranca o Juízo civil toda vez que declarar inexistente o fato imputado ou disser que o acusado não o praticou. Quando, porém, como bem esclareceu Mendes Pimentel 'a absolvição criminal teve motivo peculiar ao direito ou ao processo penal, como a inimputabilidade do delinqüente ou a prescrição da ação penal, a sentença criminal não obsta ao pronunciamento civil sobre a reparação do dano'".
Observa-se, contudo, que a inexistência material do fato deve ser reconhecida categoricamente, sob pena de não vincular a decisão cível. Di-lo o art. 66 do Código de Processo Penal: "Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato".
Por fim, o inciso II do parágrafo único do art. 386, consentâneo com a Parte Geral do Código Penal, que desde 1984 acabou com as penas acessórias, passou a estabelecer que o Juiz de Direito, na sentença absolutória, deverá ordenar "a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas."
Para terminar as nossas conclusões, asseveramos que ainda falta muito trabalho para que o nosso Código de Processo Penal ajuste-se aos princípios da Constituição Federal, especialmente quando se trata do devido processo legal, sistema acusatório, etc. Maiores considerações a este respeito tecemos em nosso livro antes mencionado, quando abordamos de forma geral a reforma do Código de Processo Penal, bem como, mais especificamente, os projetos de lei ainda em tramitação no Congresso Nacional.
1. A lei foi publicada no Diário Oficial da União do dia 10 de junho de 2008, entrando em vigor 60 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 3º. da mesma lei. Segundo o art. 8º. da Lei Complementar nº. 95, "A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão." Pelo seu § 1º. "a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral." (Grifamos).
2. Sobre a reforma do Código de Processo Penal e os demais projetos de lei, veja-se o que comentamos em nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
3. Sobre o valor probatório dos atos investigatórios produzidos no inquérito policial, veja-se o nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
4. Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro, Vol. I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942, p. 429.
5. "Prejudicialidade", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 89 (obra já esgotada).
6. Introdução ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 25, na tradução de Fernando Zani.
7. Derecho Procesal Penal - Fundamentos - Tomo I, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2ª. ed., 1999, p. 507.
8. Nova Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 139.
9. A esse respeito, veja-se o que dissemos sobre a atividade persecutória do juiz no processo penal acusatório no artigo "A PRISÃO, AS MEDIDAS CAUTELARES E A LIBERDADE NA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL", inserido em nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
10. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 89.
11. A respeito confira-se a obra de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação Telefônica, São Paulo: RT, 1997.
12. Ada, Scarance e Magalhães Gomes, por exemplo, esclarecem que "quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida." (As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros, 5ª. ed., 1996, p. 116).
13. "Breve ensaio das provas ilícitas e ilegítimas no direito processual penal", http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917
14. "Lei 11.690/2008 e provas ilícitas: conceito e inadmissibilidade", www.paranaonline.com.br, 22/06/2008.
15. Sobre mandado de segurança em matéria criminal, veja-se o nosso Direito Processual Penal, Salvador: JusPodivm, 2008.
16. "Breve ensaio das provas ilícitas e ilegítimas no direito processual penal", http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917
17. Sobre o assistente, veja-se o que comentamos em nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
18. Sobre o ofendido, veja-se o que comentamos em nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
19. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª. ed., 2005, p. 110.
20. Antonio García-Pablos de Molina, Criminologia, São Paulo: RT, 1992, p. 42, tradução de Luiz Flávio Gomes
21. Juan H. Sproviero, La víctima del delito y sus derechos, Buenos Aires: Depalma, p. 24
22. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nº. 21, p. 422.
23. O Papel da Vítima no Processo Criminal, Malheiros Editores, 1995. Indicamos também o trabalho intitulado "El papel de la víctima en el proceso penal según el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación", por Santiago Martínez (Fonte: www.eldial.com - 12/08/2005).
24. La Vittima nel Sistema Italiano Della Giustizia Penale - Un Approccio criminologico, Padova, 1990, p. 144. Na doutrina estrangeira, também indicamos "De los delitos y de las víctimas", obra coletiva com trabalhos de Claus Roxin, Julio Maier, Nils Christie, dentre outros.
25. Ressalte-se a impropriedade técnica em falar-se de manutenção ou modificação de sentença, quando se sabe que o acórdão, na verdade, substitui a primeira decisão, representando um novo título.
26. Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 4ª. ed., 2004, p. 131.
27. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 67.
28. "Reflexiones sobre el significado del principio constitucional de igualdad", artigo que compõe a obra coletiva denominada "El Principio de Igualdad", coordenada por Luis García San Miguel, Madri: Dykinson, 2000, p. 206.
29. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo: Malheiros, 1999, 3ª. ed., 6ª. tiragem, p. 47.
30. Veja em nossa obra já referida, artigo sobre como funciona este programa no Estado da Bahia e a sua ligação com o Ministério Público Estadual.
31. Sobre todos os aspectos da prova testemunhal, mais uma vez remetemos o leitor ao que escrevemos em nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
32. Em sentido oposto, entende Rogério Schietti Machado: "A simples leitura desse dispositivo faz aflorar a percepção quanto a duas importantíssimas modificações na metodologia de colheita da prova oral: (a) as perguntas à vítima e às testemunhas passarão a ser feitas diretamente a esses sujeitos processuais (exame direto), sem a intermediação judicial (exame judicial); (b) o juiz, na tomada dos depoimentos, deverá assegurar às partes a iniciativa das perguntas, reservando a si o papel de complementar a inquirição, diante de eventual dúvida ou omissão sobre o thema probandum." (Boletim do IBCCrim nº. 188, jul. 2008, p. 17).
33. Boletim do IBCCrim nº. 188, jul. 2008, p. 20.
34. "Cross-examination e a simplificação das audiências" (O Estado do Paraná, 11/11/2007).
35. Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2007. Antes da decisão do Supremo Tribunal Federal, e por fundamento diverso, a 7ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou nulo o depoimento por videoconferência de uma testemunha que estava nos Estados Unidos, em processo que tramitava na 2ª. Vara Federal Criminal de Curitiba. A defesa impetrou um habeas corpus no TRF, em Porto Alegre, pedindo a suspensão da audiência on-line após ter sido marcada pela justiça. Os advogados alegaram que essa forma de depoimento não estaria prevista em lei, que não foram avisados do local onde estaria a testemunha no país estrangeiro, que nenhum ato processual poderia ser realizado sem a presença da defesa e que existiria risco de manipulação da testemunha pela acusação. O relator do processo no tribunal, Desembargador Federal Néfi Cordeiro, após analisar o habeas corpus, concluiu que o Código de Processo Penal, ainda que não fale da modalidade de colheita de prova on-line, visto que foi redigido antes do desenvolvimento dessa tecnologia, admite a realização de qualquer meio de prova não vedado por lei. "Pessoalmente, penso que, inobstante as restrições trazidas pela doutrina, são tão grandes as vantagens do uso da tecnologia para a oitiva à distância e tão possíveis de controle os pequenos riscos, que esse meio de prova tenderá a cada vez mais ser utilizado", declarou Cordeiro. Para o Magistrado, a ilegalidade ocorreu quando o ato foi realizado sem que fosse oportunizada a presença dos advogados no local. "A realização de audiência para inquirição de testemunha, sem que os réus e seus advogados tenham sido corretamente intimados, viola o princípio da ampla defesa", disse Cordeiro. O Desembargador frisou que a anulação do depoimento como prova não foi devido à sua realização on-line, observando, inclusive, que no TRF já existe norma administrativa autorizando o uso da videoconferência. A turma concordou que a audiência on-line é viável, desde que o ato seja realizado em local seguro, previamente acordado com as autoridades do Estado requerido e comunicado às partes do processo, para que os advogados possam estar presentes na sala de audiências junto ao juiz ou na sala em que a testemunha é ouvida. Os desembargadores decidiram, por unanimidade, confirmar a liminar que concedeu parcialmente a ordem, permitindo que o ato seja repetido por meio de videoconferência, desde que previamente combinado pelas partes. (HC 2005.04.01.026884-2/PR).
36. Já na segunda edição, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
37. Sobre o assunto, mais uma vez remetemos o leitor ao que escrevemos em nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
38. Curso de Direito Civil, Vol. V, Direito das Obrigações, 2ª. Parte, 27ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 403
39. Apud Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 28
40. Entendemos que este poder se traduz em verdadeiro dever, ou seja, o Juiz cível, ao invés de poder, deve suspender o curso do processo. Como ensina Maximiliano, "ater-se aos vocábulos é processo casuístico, retrógrado. Por isso mesmo se não opõe, sem maior exame, pode a deve, não pode a não deve. Se, ao invés do processo filológico de exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teleológico, atinge, às vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assume as proporções e o efeito de deve". (cfr. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 7ª. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 336). Assim também pensa Tourinho Filho, ao afirmar com propriedade: "A faculdade que o parágrafo único do art. 64 do CPP concede ao Juiz da ação civil de suspender a instância desta, até que seja definitivamente julgada a ação penal proposta contemporaneamente com aquela, torna-se uma obrigação, pois que o Juiz, velando pelo decoro da Justiça, terá de evitar o conflito de decisões díspares, baseadas em um mesmo fato e na mesma ação antijurídica. E, para evitar essas conseqüências desastrosas, pelo atrito de julgados irreconciliáveis, a faculdade se há de converter em obrigação". (cfr. ob. cit., p. 36).
Fonte: lfg.com.br
quarta-feira, 22 de outubro de 2008
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA
Comentário sobre o Recurso Extraordinário n.º 454.737 que se refere a competência para julgar casos que envolvam delitos previstos na Lei n.º 8.176/91, a qual prevê os crimes contra a ordem econômica...
Por Thiago Matheus de Souza Ferreira
Como citar este artigo: FERREIRA, Thiago Matheus de Souza. Competência para julgamento de crimes contra a ordem econômica. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.
Bom dia, boa tarde ou boa noite pessoal,
Se me permitirem, gostaria de fazer um comentário sobre o Recurso Extraordinário n.º 454.737 que se refere a competência para julgar casos que envolvam delitos previstos na Lei n.º 8.176/91, a qual prevê os crimes contra a ordem econômica.
O Supremo Tribunal Federal reafirmou no julgamento deste recurso, o que já havia afirmado em precedente – (RE) 502.915 – afirmando que “os crimes contra a ordem econômica são de competência da Justiça Comum.”
Vale observar, quanto à nomenclatura utilizada na expressão acima demonstrada, que o termo Justiça comum é gênero, de que são espécies a justiça comum estadual e a justiça comum federal. Desse modo, a expressão correta que se pretendeu utilizar foi a de que caberia a justiça comum estadual e não meramente a justiça comum.
Entrementes, o que é importante observar a respeito do teor dessas decisões para as provas de concursos públicos, em particular, os concursos federais é que a regra, nos casos de delitos contra a ordem econômica, deverá se pautar pelo critério taxativo e residual de competência, que é reservado respectivamente à justiça comum federal e à justiça comum estadual.
O constituinte nacional previu expressamente e em dispositivo próprio (vide artigo 109 da CF/88) as situações que ensejam a competência da justiça federalizada.
Desta premissa, observa-se que, naquelas situações em que não se permitirem o enquadramento nas hipóteses taxativas previstas do artigo 109 da Constituição Federal, a competência que remanesce é da justiça dos estados-membros.
Observe que, não basta meramente analisar a natureza do delito e a pessoa jurídica lesada para fixação de competência. É necessário também, segundo a ótica do STF verificar, no caso concreto, o envolvimento de interesse direto e específico da União.
O caso apreciado pela Suprema Corte, trata de uma conduta supostamente enquadrada em um tipo previsto na lei acima mencionada, em que se cogita que houvera a adulteração de combustíveis, e que, por essa razão, referido ato ilícito estaria afetando interesse da Agência Nacional do Petróleo, a qual tem natureza jurídica de autarquia federal.
Disto, conclui-se que, não obstante ser um ente da Administração Indireta Federal (autarquia), não basta ser mero interesse reflexo a possibilitar a fixação do juízo competente.
Assim, a referida situação por não ensejar ofensa direta a bens e serviços desta autarquia, não obstante a qualidade do ente que se cogitou ter sido lesado, não há como fixar a competência da justiça comum federal para julgamento de tal caso, conforme se depreende do que dispõe os incisos IV e VI do artigo 109 da Constituição Federal:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
(...)
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;”
A dúvida que poderá ocorrer é a de que, se as sociedades de economia mista federais se enquadram ou não nesta regra.
Veja que o inciso IV acima mencionado dispõe expressamente quais são as pessoas que formam a Administração Pública Direta e Indireta da esfera da União Federal que estão submetidas ao referido regramento constitucional.
Assim, vemos que a sociedade de economia mista não está prevista expressamente no inciso comentado, o que, portanto, em casos em que envolvam interesses diretos e específicos de sociedades de economia mista federais, a competência será da justiça estadual comum.
Aqui cabe a mesma ratio da norma prevista no inciso I do mencionado artigo, que não inclui na competência da justiça comum federal as causas em que se tenha uma sociedade de economia na condição de autora, ré, assistente ou oponente.
Desse modo, sintetizando, podemos concluir que:
a) a competência da justiça federal está delineada de forma exaustiva na Constituição Federal e nos casos de crimes contra a ordem econômica não basta a natureza do delito e a qualidade do sujeito passivo do delito, conforme dispõe o inciso VI do artigo 109 da Constituição Federal;
b) o interesse há de ser direito e específico, não meramente indireto ou reflexo, para a caracterização do inciso IV para combinar com o inciso VI, ambos do mencionado artigo (109);
c) a justiça comum federal possui competência taxativa, enquanto a estadual possui competência residual;
d) o termo justiça comum é gênero que comporta subespécies: justiça comum federal e justiça comum estadual
e) a regra de competência é da justiça comum estadual, nos casos em que o interesse lesado ou ameaçado for de sociedades de economia mista federais.
É isso aí pessoal, espero que tenha contribuído com algo e boa sorte a todos.
REFERENCIA
1 - RE/454737 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Origem: SP - SÃO PAULO
Relator: MIN. CEZAR PELUSO
Redator para acordão
RECTE.(S) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (RECURSO CRIMINAL Nº 3208 - SP)
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